Remissyttrande över betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag (SOU 2016:19)

Utgångspunkter för Justitiekanslerns yttrande  

Justitiekanslern ska vaka över tryck- och yttrandefriheten samt värna inte­gri­teten och rättssäkerheten i den offentliga verksamheten. I Justitiekans­lerns uppdrag ingår även att bevaka statens rätt och att medverka till att rättstillämpningen är effektiv och av hög kvalitet. Genomgången av de förslag som läggs fram i betänkandet och de över­väg­an­den som görs där har skett med dessa utgångspunkter.

Av utredningens tilläggsdirektiv framgår att uppdraget har omfattat att lämna förslag till en lag om inkorporering av Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). Såvitt känt finns det i dagsläget en majoritet i riksdagen för att inkorporera konventionen. Justitiekanslerns remissyttrande har därför utformats utifrån förutsättningen att barnkonventionen kommer att inkorporeras i svensk rätt. Yttrandet fokuserar, förutom på frågan om det allmännas skadeståndsansvar, framför allt på några av de åtgärder som är nödvändiga för att så långt det är möjligt åstadkomma en enhetlig och förutsebar tillämpning av konventionen.

En inkorporering av barnkonventionen riskerar – på grund av artiklarnas i många fall vaga utformning och frånvaron av en internationell domstol som uttolkar konventionen – att leda till bristande förutsebarhet i rättstillämpningen och en osäkerhet för medborgarna om innehållet i rättigheterna. Jag delar i dessa frågor den uppfattning som JO ger uttryck för i sitt remissyttrande (JO dnr R 29-2016).  Dessutom ska framhållas att en inkorporering kan leda till en inte oväsentlig förskjutning av möjligheterna att bestämma över det närmare innehållet i barnets rättigheter från lagstiftaren till domstolarna. Dessa argument mot en inkorporering har också lyfts fram av utredningen (s. 372 f.). Det kan mot den här bakgrunden ifrågasättas om det övergripande syftet med inkorporeringen, dvs. att stärka barnets rättigheter, lämpligast uppnås med den valda metoden.  

Behovet av vägledning för tillämpningen av barnkonventionen m.m.

En inkorporering medför ökade krav på att tillämpningen av barnkonventionen ska vara förutsägbar och enhetlig. Som har framhållits i utredningen är emellertid flera av barnkonventionens artiklar allmänt hållna och innehåller vaga formuleringar som kan ge ett inte obetydligt utrymme för tolkning (s. 375). Det framlagda förslaget till inkorporering saknar förarbeten som kan ge vägledning vid tolkningen. Tillämpningen av barnkonventionen kan i stor utsträckning antas bli en uppgift för handläggare på kommuner och förvaltningsmyndigheter i ärenden som rör enskilda barn. Dessa handläggare torde ofta ha begränsade erfarenheter av att tolka och tillämpa internationella konventioner.  

Mot denna bakgrund kan det som utredningen föreslår vara värdefullt att det utformas en vägledning som innehåller hänvisningar till relevanta rättskällor för tolkning och tillämpning av konventionen, internationell och nationell rättspraxis samt konkreta exempel på situationer som tar sin utgångspunkt i svenska förhållanden och som de rättstillämpande myndigheterna kan ställas inför (s. 452). En sådan vägledning utgör dock inte i sig en rättskälla utan kan bara utgöra just en vägledning för rättstillämparen.

I det sammanhanget bör också uppmärksammas vad Justitiekanslern påpekade i sitt yttrande till utredningen den 9 november 2015 (JK:s dnr 6169-15-80), nämligen att barnkonventionen som ”svensk lag” kan komma att i rättstillämpningen ges en innebörd som i vissa avseenden avviker från det som följer av en folkrättslig tolkning av konventionen och att den eventuellt kan komma att tillmätas en sådan dubbel betydelse som Högsta domstolen ansett gäller beträffande Europakonventionen (se NJA 2012 s. 1038 I). Den fortsatta beredningen bör innehålla en analys av vilken betydelse detta kan få för tillämpningen av barnkonventionen efter en inkorporering.  

Som utredningen betonar (s. 330 ff.) kommer det i samband med inkorporeringen också att krävas omfattande utbildningsinsatser för alla som ska tillämpa konventionen, liksom andra åtgärder för att förbereda alla myndigheter som berörs(s. 457 f.).  

Direkt tillämpbara artiklar i barnkonventionen

Av utredningen framgår att det har väckts frågor kring vilka artiklar som är direkt tillämpbara (self executing) och om den frågan bör besvaras av lagstiftaren (s. 396 f.). Justitiekanslern delar utredningens bedömning att det varken är möjligt eller lämpligt att i förarbeten till en inkorporeringslag ange vilka bestämmelser i konventionen som är self-executing och vilka som inte är det. Detta får därmed överlämnas till rättstillämpningen att avgöra.

Nya bestämmelser inom förvaltningsprocessen m.m.

Förslagen till ändringar i förvaltningslagen (1986:223), FL, och förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, tydliggör att barns rättigheter särskilt ska beaktas i förvaltningsförfarandet. Bestämmelserna anger vilka grundläggande krav som ställs på myndigheterna och domstolarna. Den närmare innebörden får, på samma sätt som gäller för exempelvis förvaltningsförfarandets bestämmelser om utredningsansvar, utvecklas i Högsta förvaltningsdomstolens praxis. Eftersom det rör sig om bestämmelser som omedelbart kommer att få genomslag på samtliga förvaltningsärenden där någon speciell reglering inte finns (se 2 § FPL och 3 § FL), kan emellertid förutspås att det inledningsvis kommer att uppstå tillämpningssvårigheter. Detta kan särskilt förväntas bli fallet när det gäller bedömningen av när ett mål eller ett ärende ska anses röra barn på ett sådant sätt att det särskilda utredningsansvaret aktualiseras. Om det är möjligt vore det mot den här bakgrunden värdefullt att i förarbetena försöka ge ledning för tolkningen av bestämmelserna. Som JO påpekar i sitt remissyttrande skulle det kanske ge barn ett bättre skydd om lagstiftaren istället i den materiella lagstiftningen, när denna berör barns rättigheter, inför regler om att särskild hänsyn ska tas till barns bästa.

I utredningen saknas en analys av hur skyldigheten att lämna information till barnet förhåller sig till offentlighets- och sekretesslagens (2009:400) bestämmelser. Det kan tänkas att informationsskyldigheten kommer i konflikt med en sekretessbestämmelse till skydd för en annan persons ekonomiska eller personliga förhållanden (t.ex. en förälder) i ärenden som berör barn men där barnet inte är part. Frågan bör uppmärksammas i den fortsatta beredningen av lagförslagen. Detta gäller även de föreslagna bestämmelserna om barns rätt till information i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade och utlänningslagen (2005:716).  

Avslutningsvis kan konstateras att de föreslagna reglerna om rätt till information är långtgående. De torde i vissa fall kunna bli svårtillämpade och kan också förväntas leda till ökade kostnader för myndigheter och domstolar.

Fortsatt transformeringsarbete m.m.

Justitiekanslern instämmer i utredningens bedömning att det kommer att krävas ett fortsatt transformeringsarbete för att precisera och konkretisera de rättigheter som följer av barnkonventionen i nationella författningar. En förväntad följd av en inkorporering av barnkonventionen är att fler områden där barnets rättigheter hittills inte fått genomslag uppmärksammas, vilket i sin tur ställer krav på att nationell lagstiftning anpassas genom ett transformeringsarbete (se s. 383). Det fortsatta transformeringsarbetet måste även syfta till att undersöka om nu gällande lagstiftning som rör barn riskerar att hamna i konflikt med barnkonventionen.

Justitiekanslerns delar utredningens uppfattning att det är nödvändigt att göra en noggrann översyn av den svenska översättningen av barnkonventionen och att denna bör vara genomförd när riksdagen ska ta ställning till ett förslag om inkorporering. Justitiekanslern instämmer även i det som JO framhållit i sitt remissyttrande när det gäller språkfrågan. Det kan tilläggas att en ordning där de sex språkversioner som utgör originaltexterna ska gälla som lag här i landet framstår som både opraktisk och i hög grad svårtillämpad.

Inkorporeringen av barnkonventionen och lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige

Lagen om barnkonventionen föreslås träda i kraft den 1 januari 2018. Vid denna tidpunkt kommer lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige fortfarande att vara gällande.

Justitiekanslern efterfrågade i samband med ett yttrande den 10 mars 2016  över regeringens förslag till begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (Justitiedepartementets dnr Ju2016/01307/L7) en ytterligare analys av om de då framlagda förslagen var förenliga med barnkonventionen. 

Regeringen gjorde i samband med införandet av den tillfälliga lagen vissa analyser av de bestämmelsernas förenlighet med barnkonventionen (se bl.a. prop. 2015/16:164 s. 29 f. och 52 f.). Det finns skäl att fördjupa den analysen inför beslutet om att göra barnkonventionen till svensk lag. 

Det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelser av barnkonventionen

Utredningens uppdrag har inte innefattat att utreda det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelser av barnkonventionen. Utredningen har dock låtit f.d. justitierådet Bertil Bengtsson yttra sig över vilka skadeståndsrättsliga konsekvenser som en inkorporering av barnkonventionen skulle kunna få (bilaga 6 till betänkandet). Justitiekanslern delar i allt väsentligt Bertil Bengtssons slutsatser och instämmer i hans bedömning att rättsläget i väsentliga avseenden får anses oklart i fråga om påverkan på det allmännas skadeståndsansvar.

Det kan konstateras att konventionen i en rad frågor inte ger tillräcklig ledning för bedömningen av vad som krävs från det allmännas sida för att uppfylla konventionens krav. Detta kommer naturligtvis att medföra tillämpningsproblem både för Justitiekanslern vid prövningen av enskildas anspråk i Justitiekanslerns frivilliga skadereglering och för de allmänna domstolarna när en talan om ersättning grundar sig på att barnkonventionen har åsidosatts.

Som Bertil Bengtsson framhåller finns det enligt Högsta domstolens praxis möjlighet att i vissa fall få ersättning av staten för ideell skada utan stöd i lag vid överträdelser av Europakonventionen och regeringsformen (se t.ex. NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 584, NJA 2012 s. 1038 och NJA 2014 s. 323). Mot bakgrund av denna praxis kan det inte uteslutas att rättsutvecklingen på området för det allmännas skadeståndsansvar går mot att staten, vid en inkorporering av barnkonventionen, kan komma att få bära ett liknande ansvar vid överträdelser av barnkonventionen. Enligt Justitiekanslerns mening bör den frågan uppmärksammas särskilt. Det kan lämpligen ske när Regeringskansliet förhoppningsvis fortsätter behandlingen av de förslag som har lagts fram i betänkandet Skadestånd och Europakonventionen (SOU 2010:87).

Avslutningsvis ska framhållas att en inkorporering av barnkonventionen kan väntas leda till fler ärenden i Justitiekanslerns skaderegleringsverksamhet men också till fler mål i domstol där enskilda som grund för ersättning åberopar att det har skett en överträdelse av konventions regler. Man bör därför räkna med att reformen kommer att medför ökade kostnader för staten, både i form av handläggningskostnader och i form av skadestånd till enskilda.