Remissvar; ytterligare åtgärder mot penningtvätt m.m. (bl.a. ang. sanktionsavgifter mot advokater)

Genomgången av de förslag som läggs fram i betänkandet och de övervägan­den som görs där har skett med de utgångspunkter och intressen som Justi­tie­­kanslern främst har att beakta. Justitiekanslern har inte närmare granskat förslagens lagtekniska utformning.

Med uttrycket penningtvättslagen avses i det följande den föreslagna lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.

Sanktionsavgifter mot advokat och biträdande jurist på advokatbyrå

Jag delar utredningens bedömning att det bör vara en myndighet som beslutar om sådana sanktionsavgifter som föreslås kunna påföras advokater som agerar i strid med penningtvättslagen (s. 402).

Med hänvisning till Justitiekanslerns roll inom ramen för nuvarande regel-system drar utredningen slutsatsen att det knappast finns utrymme för att någon annan myndighet än Justitiekanslern skulle kunna anförtros uppgiften att besluta om sanktionsavgifter. Jag delar inte den bedömningen.

Justitiekanslerns tillsynsuppgift över advokatväsendet syftar till att till­godose allmänna intressen och bereda samhället ett visst inflytande över den disci­plinära delen av Sveriges advokatsamfunds (Advokatsamfundet) verksamhet; en verksamhet som i princip är av privaträtts­lig natur men med vissa offentligrättsliga inslag (jfr SOU 1999:31, s. 65). Tillsynen utövas genom att Justitiekanslern får del av alla beslut i disciplinärenden från Advokatsamfundet och har möjlighet att inom viss tid klaga på besluten. Tillsynen ska dock i första hand utövas av samfundet självt.

Enligt den praxis som utvecklats i fråga om denna tillsyn överklagar Justitiekanslern beslut från Advokat­samfundets styrelse eller disciplinnämnd endast i vissa särskilda fall. Det krävs således att beslutet avser en viktig princi­piell fråga och att starka skäl talar för att en annan bedömning ska göras än den som har kommit till uttryck i beslutet. Beträffande beslut om disciplinpåföljd har Justitiekanslern fört talan mot sådana beslut endast när det bedömts att en strängare reaktion än den som valts utan tvekan har varit påkallad ur allmän synpunkt. Att gå vidare med ett yrkande om att ett beslut om att ålägga den lägsta påföljden, erinran, bör ändras till varning har inte utan speciella skäl ansetts befogat (se bl.a. justitiekansler Olof Alsén i TSA 1962 s. 145 f. och justitiekansler Bengt Lännergren i TSA 1971 s. 477 f. samt SOU 1999:31 s. 113 f.).

Den nu föreslagna uppgiften att besluta om sanktionsavgifter mot advokater skiljer sig från den tillsyn över samfundets disciplinverksamhet som idag åligger Justitiekanslern. Den är också helt främmande sett till Justitiekanslerns övriga ärendetyper och passar inte in i myndighetens verksamhet. Till skillnad från flertalet tillsynsmyndigheter som har uppgifter på området kommer Justitiekanslern normalt sett inte i kontakt med frågor som gäller penningtvätt. Nuvarande ordning innebär visserligen att frågan om en advokat har uppfyllt sina skyldigheter enligt penningtvättsregelverket kan aktualiseras inom ramen för ett disciplinärt förfarande mot en advokat i och med den möjlighet till överklagande som Justitiekanslern har. Såvitt känt har något sådant ärende dock inte förekommit här sedan lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism trädde i kraft. Tillsynen över den ordinära disciplinverksamheten skiljer sig dessutom uppenbart helt från uppgiften att besluta om sanktionsavgifter mot enskilda advokater.

Mot den bakgrunden avstyrker jag utredningens förslag att Justitiekanslern ska vara den myndighet som beslutar om att påföra advokater sanktionsavgifter.

Eftersom det inte finns någon myndighet som utövar den direkta tillsynen över advokater, och det inte heller torde vara aktuellt att ändra den hittills gällande ordningen, finns det inte något självklart val när det gäller vilken myndighet som bör anförtros uppgiften. För att frågan ska få en tillräcklig genomlysning, bör den ses i ett större perspektiv.

Disciplinära ingripanden kan riktas mot advokater, men däremot inte mot advokatbolag eller biträdande jurister. I linje med detta har utredningen föreslagit att sanktionsavgifter ska kunna påföras endast advokater. Utredningen anser dock att frågan om tillsyn och, i förlängningen, möjligheterna att rikta disciplinära åtgärder mot advokatbolag och biträdande jurister på advokatbyråer bör göras till föremål för en övergripande översyn i särskild ordning (s. 386 och 401). Om en sådan översyn skulle leda till en reglering som innebär att även advokatbolag och biträdande jurister kan påföras sanktionsavgifter, bör det rimligen vara samma myndighet som beslutar om sanktionsavgifter i dessa fall. Det kan därför finnas skäl att i den fortsatta beredningen överväga vilken myndighet som skulle ha de bästa förutsättningarna att utföra ett sådant bredare uppdrag. Med hänsyn till den centrala roll som Finansinspektionen har på området för åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism framstår den myndigheten, såvitt Justitiekanslern idag kan bedöma, som den bäst lämpade för uppgiften.

Den ordning som utredningen har föreslagit innebär, enkelt uttryckt, att frågan om sanktionsavgifter införlivas i det befintliga disciplinära tillsynssystemet för advokater. Enligt Justitiekanslern är det är ett allvarligt problem att beslut om sådana sanktionsavgifter inte passar in i det systemet.

Advokatsamfundet har, med stöd av 8 kap. 7 § rättegångsbalken (RB), möjlighet att under vissa förutsättningar utesluta en advokat ur samfundet eller att meddela en advokat en varning, det senare även i kombination med en straffavgift (högst 50 000 kr). I mindre allvarliga fall kan advokaten i stället få en erinran. I stället för att tilldela en erinran får disciplinnämnden göra ett uttalande om att advokatens åtgärd är felaktig eller olämplig, om ett sådant uttalande bedöms tillräckligt. Systemet är sedan lång tid etablerat och väl inarbetat, och det kan konstateras att påföljdskatalogen i disciplinären-den redan har en stor spännvid, även om den högsta straffavgiften är högst begränsad i förhållande till de nya sanktionsavgifterna. Enligt den ordning som utredningen nu föreslår utökas katalogen ytterligare just på det område som gäller penningtvätt. Det leder till att systemet blir svårare att överblicka och tillämpa. Det gäller inte minst den del av förslaget som innebär att en överträdelse av penningtvättslagen kan föranleda en sanktion i form av både straffavgift inom ramen för redan nu gällande ordning och/eller en sanktionsavgift enligt de föreslagna nya bestämmelserna i RB. Jag delar de synpunkter som experten Johan Sangborn i ett särskilt yttrande har fört fram om att det finns frågetecken kring hur den dubbla prövning som är inbyggd i förslaget ska tillämpas och särskilt hur frågan om en sanktionsavgift (som beslutas av en myndighet och tillfaller staten) ska bedömas i förhållande till en straffavgift (som beslutas av Advokatsamfundets disciplinnämnd och tillfaller samfundet). Enligt Justitiekanslerns bedömning borde en särreglering på området för penningtvätt vara mera ändamålsenlig.

I ljuset av nu gällande påföljdskatalog i disciplinärenden är det dessutom svårt att förstå i vilka situationer det skulle kunna bli aktuellt att ålägga en sanktionsavgift när disciplinnämnden beslutat att meddela en erinran. I detta sammanhang är det värt att notera att det, enligt den föreslagna 9 kap. 10 § penningtvättslagen, krävs att en överträdelse enligt lagen inte är ringa för att tillsynsmyndigheten ska få ingripa mot en verksamhetsutövare genom beslut om sanktionsavgift. Någon motsvarande begränsning finns inte i de föreslagna bestämmelserna i RB som reglerar förutsättningarna för att besluta om sanktionsavgift mot advokater.

Förslaget väcker betänkligheter även ur ett rättssäkerhetsperspektiv och ur ett större systematiskt perspektiv

Enligt utredningens förslag kommer frågan om sanktionsavgifter mot advokater inte att kunna prövas i mer än en domstolsinstans; Högsta domstolen. Det är en ordning som skiljer sig från vad som gäller för övriga verksamhetsutövare beträffande vilka penningtvättslagen är tillämplig. Normalt sett hanteras frågor om sanktionsavgifter inom ramen för den förvaltningsrättsliga processen med den möjlighet till prövning i tre instanser som där föreskrivs. Med maximala sanktionsavgifter i den storleksordning som direktivet kräver (det högsta av två alternativ; antingen två gånger vinsten som den person har gjort som sanktionen avser eller ett belopp som motsvarar en miljon euro) talar starka rättssäkerhetsskäl för att advokater bör beredas möjlighet till domstolsprövning i samma form och utsträckning som andra verksamhetsutövare. Det betyder att frågan om sanktionsavgifter mot advokater bör handläggas på så sätt att besluten kan underställas förvaltningsdomstolarnas prövning. Med en sådan ordning skulle risken för att det utvecklas olika praxis på området av Högsta domstolen respektive Högsta förvaltningsdomstolen också undvikas. Ärendetypen är även typiskt sett sådan att den lämpar sig bäst för prövning i förvaltningsrätt.

Det är inte givet hur ett sådant förvaltningsrättsligt förfarande förhåller sig till Advokatsamfundets disciplinära förfarande. Frågan om förbudet mot dubbel lagföring och straff (ne bis in idem) behöver därför övervägas inom ramen för den fortsatta beredningen. (Jfr bl.a. det särskilda yttrandet av experten Jenny Lundberg, Revisorsnämnden, under rubriken Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, med där angivna hänvisningar).

Ytterligare om förbudet mot dubbel lagföring

Utredningen konstaterar att frågan om ne bis in idem kan uppkomma i vissa undantagsfall, men att det inte är påkallat att införa några särskilda regler för att motverka risker för att någon ska bli föremål för dubbla förfaranden (s. 434).

Av tillgänglig rättspraxis och Justitiekanslerns egen erfarenhet står det klart att detta är en fråga som kan vara svår att bedöma. Utredningens förslag innebär att administrativa sanktioner införs på ett stort antal områden där det, enligt förslaget, kommer att vara flera olika tillsynsmyndigheter som kan besluta om sanktioner. Även om problematiken med dubbelbestraffning endast torde finnas i vissa undantagsfall, kommer det att ställas höga krav på tillsynsmyndigheterna. Det gäller att rättsligt kvalificera om det är en situation där principen om ne bis in idem kan aktualiseras. Detta förutsätter bl.a. att berörda myndigheter har tillräcklig information för att kunna konstatera att ett parallellt rättsligt förfarande pågår eller har pågått. Det kan också finnas oklarheter när det gäller vilket eller vilka av flera möjliga förfaranden som ska tillämpas i en viss situation, något som understryker vikten av att det finns en enhetlig praxis på området.

Frågan om ne bis in idem ska, när EU-rätten tillämpas, bedömas i förhållande till EU-stadgan. Det bör då även beaktas att det kan finnas skillnader när det gäller frågan om ne bis in idem vid tillämpningen av EU-stadgan respektive konventionen. Den praxis som utvecklats i Sverige kring förbudet mot parallella förfarande (europakonventionen enligt svensk lag) gäller just konventionen. Hur den frågan skulle bedömas i förhållande till EU-stadgan är ännu inte prövat. Till detta kommer att artikel 50 i EU-stadgan innebär att förbudet mot dubbla straff för samma brott inte endast gäller i fråga om en viss stats behörighet utan gäller även situationer som omfattar flera medlemstaters behörighet (se EU-domstolens dom i C-187/01). Detta kan komma att ställa krav på att tillsynsmyndigheter har en internationell överblick. Denna fråga bör övervägas närmare under det fortsatta lagstiftningsarbetet.

Rätten att inte belasta sig själv

Justitiekanslern delar Johan Sangborns uppfattning att det kan ifrågasättas om oanmälda tillsynsbesök av Advokatsamfundet hos advokater, utifrån samfundets roll och uppgifter, är ändamålsenliga och lämpliga och skulle medföra ökad effektivitet i fråga om advokaters efterlevnad av penningtvättslagen (s. 682). Avsaknaden av faktiska möjligheter att säkra information utan berörd advokats medverkan medför att det kan vara svårt att leva upp till direktivets krav på sanktioner och åtgärder utan att komma i konflikt med principen om rätten att inte belasta sig själv.  

Övrigt

Utöver de nu anförda mera principiella invändningarna mot förslaget vill Justitiekanslern påpeka följande.

Enligt den föreslagna 9 kap. 15 § penningtvättslagen ska i förmildrande riktning beaktas vissa omständigheter som t.ex. har underlättat tillsyns-myndighetens utredning. Detta är omständigheter som, enligt hänvisning i den föreslagna 8 kap. 7 a § RB, ska beaktas också vid bedömningen av om en advokat ska åläggas att utge en sanktionsavgift och vid bestämmande av avgiftens storlek. Det är oklart om ”tillsynsmyndigheten” i detta sammanhang avser Advokatsamfundet, som rätteligen inte är en myndighet, eller vilken tillsynsmyndighet som annars avses.

Artikel 60 i direktivet kräver att tillsynsmyndigheterna – under där angivna förutsättningar – ska offentliggöra vissa beslut om sanktioner. Enligt 9 kap. 14 § i den föreslagna penningtvättslagen får tillsynsmyndigheten på sin webbplats tillhandahålla beslut om sanktioner och åtgärder som beslutas enligt det kapitlet. Liknande bestämmelser föreslås även i de rörelselagar som är tillämpliga på området. Bestämmelsernas ordalydelse ger därmed intryck av att de är fakultativa och endast innebär att tillsynsmyndigheterna ges möjlighet att publicera besluten på sin webbplats. Att det även föreslås bestämmelser som exemplifierar omständigheter som ska beaktas bl.a. vid övervägande om beslut ska tillhandahållas på webbplatsen förändrar inte bilden av att de nu föreslagna bestämmelserna inte fullt ut uppfyller direktivets krav.

I avsnittet 13.6 om tystnadsplikt anför utredningen att en överträdelse som försvårar möjligheterna att utreda ett misstänkt brott inte kan utgöra grund för skadestånd (s. 307). Enligt Justitiekanslern är detta inte självklart utan måste i det enskilda fallet bedömas utifrån allmänna skadeståndsrättsliga principer.