Remissyttrande över promemorian Konkurrensskadelag (Ds 2015:50)

I promemorian lämnas förslag till genomförandet i svensk rätt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (direktivet). Justitiekanslern lämnar följande synpunkter.

Användningen av bevis m.m.

Enligt direktivet ska medlemsstaterna se till att nationella domstolar, i förfaranden som rör skadestånd på grund av att konkurrensrätten har överträtts, under vissa förutsättningar kan förelägga svaranden eller en tredje part att lämna ut relevanta bevis som de förfogar över (artikel 5). Möjligheten att i sådana förfaranden få ut handlingar som finns i konkurrensmyndigheters ärendeakter ska dock i ett antal avseenden begränsas. Till exempel ska vissa typer av handlingar hos konkurrensmyndigheterna – nämligen förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram och förlikningsinlagor – inte kunna omfattas av föreläggandena (artikel 6). För att säkerställa att dessa begränsningar får ”full verkan” ska medlemsstaterna också vidta vissa andra åtgärder. Således ska medlemsstaterna se till att bevis som omfattas av begränsningarna, när någon erhåller dessa enbart genom tillgång till konkurrensmyndighetens akt, antingen inte godkänns vid skadeståndstalan eller ”på annat sätt skyddas”. För att undvika ”handel med bevis” ska medlemsstaterna vidare se till att bevis som någon erhåller endast genom tillgång till en konkurrensmyndighets akt ”endast kan användas vid en skadeståndstalan som väckts av denna person eller av någon som tagit över dennes rättigheter”. (Se artikel 7 och förklaringssats 32.)

I promemorian hänvisas, vad gäller direktivets krav att domstol i samband med en skadeståndstalan av aktuellt slag ska kunna bestämma om utlämnande av bevis, till reglerna om edition i 38 kap. rättegångsbalken (RB). Dessa bedöms i det aktuella avseendet som tillräckliga. Däremot föreslås nya regler som, i enlighet med vad som föreskrivs i direktivet, inskränker editionsskyldigheten beträffande handlingar som finns i en konkurrensmyndighets akt (se 6–9 §§ i den förslagna konkurrensskadelagen). Bl.a. ska skyldigheten att lämna ut bevis inte omfatta förklaringar inom ramen för eftergiftsprogram och förlikningsinlagor (se 6 § första stycket p.1 och 2). Om parterna är oense om en handling omfattas av nämnda undantag från edition kan frågan under vissa förutsättningar prövas av rätten (se 6 § tredje stycket). Enligt direktivet får domstolen under inga omständigheter ge andra tillgång till sådana handlingar. I promemorian görs bedömningen att genomförandet av detta krav lämpligast sker genom en bestämmelse som föreskriver att rätten, om den vid sin prövning finner att den aktuella handlingen omfattas av undantaget från edition, omedelbart ska återlämna handlingen till ingivaren. Enligt författningskommentaren bör det av rättens beslut framgå att handlingen återlämnas. Någon kopia av handlingen ska inte sparas i akten. Rättens beslut att en handling omfattas av undantaget från edition får inte överklagas särskilt utan först i samband med dom eller slutligt beslut. Vid ett eventuellt överklagande av beslutet kommer därmed den högre instansen av allt att döma vid sin prövning inte ha tillgång till handlingen i fråga. Detta framstår inte som särskilt ändamålsenligt. Mot den bakgrunden anser Justitiekanslern att bestämmelsens utformning bör övervägas ytterligare och att det i det sammanhanget bör klargöras på vilket sätt överinstansen ska få tillgång till handlingen om rättens beslut att den är undantagen från edition överklagas. Justitiekanslern har i övrigt inte något att erinra mot promemorians bedömningar och förslag i dessa delar.

I promemorian bedöms vidare att det på grund av direktivet är nödvändigt att införa lagregler som innebär att vissa handlingar, om någon fått del av dem enbart genom tillgång till en konkurrensmyndighets akt, inte får åberopas i mål om konkurrensskadestånd. Utöver detta måste det införas regler som i enlighet med direktivet begränsar den personkrets som får åberopa handlingar. Så måste ske trots att reglerna – som innefattar bevisförbud – kommer i tydlig konflikt med svensk rättstradition. Med utgångspunkt i direktivets utformning finner Justitiekanslern inte skäl att ifrågasätta dessa bedömningar (se promemorian s. 102 ff.). Eftersom de nya reglerna kommer att utgöra undantag från principen om fri bevisföring, vilken är grundläggande i svensk processrätt, är det dock av stor vikt att de utformas och avgränsas på ett tydligt sätt. De överväganden som görs i anslutning till utformningen bör också redovisas med viss noggrannhet.

Den aktuella regleringen finns i 10 § i förslaget i till konkurrensskadelag. I promemorians författningskommentar (s. 140 ff.) presenteras överväganden beträffande utformningen. Justitiekanslern har i huvudsak inget att invända mot det som anförs där. Följande kan dock anmärkas.

Regeln har utformats på så sätt att det, när handlingar åtkommits endast genom tillgång till en konkurrensmyndighets akt, saknar betydelse för bevisförbudets tillämpning enligt vilket regelsystem handlingen erhållits. Detta synes principiellt invändningsfritt, och är av vikt eftersom handlingar ur Konkurrensverkets akter kan åtkommas av enskilda inte endast genom edition, utan även på den grunden att de utgör allmänna handlingar (jfr promemorian s. 93 och 141). Den praktiska tillämpningen av den föreslagna paragrafen när handlingar lämnats ut av Konkurrensverket med stöd av tryckfrihetsförordningen (TF) och offentlighets- och sekretesslagen (OSL) berörs dock endast mycket kortfattat i promemorians lagkommentar. Vad som kommer att gälla i olika tillämpningssituationer kan förtjäna att belysas och exemplifieras ytterligare i den vidare beredningen av lagstiftningsärendet.

Rättskraftsfrågor

Enligt direktivet ska medlemsstaterna se till att en överträdelse av konkurrensrätten som en nationell konkurrensmyndighet eller en överprövningsdomstol har slagit fast i ett slutligt beslut ska anses vara ett faktum som inte kan vederläggas vid en skadeståndstalan (artikel 9). I promemorian föreslås därför en regel av innebörden att vissa slutliga avgöranden om att konkurrensrätten har överträtts inte får prövas på nytt (11 § första stycket i förslaget till konkurrensskadelag).

Även här medför direktivet, som framhålls i promemorian, att undantag måste ske från vad som i allmänhet gäller inom den svenska processrätten. Här är det fråga om huvudreglerna att en tidigare gjord prejudicialprövning saknar bindande verkan vid en efterföljande prövning, samt att ett avgörandes rättskraft endast gäller mellan parterna. Undantag från dessa principer är dock mer vanligt förekommande än undantag från de principer om bevisföring som behandlats ovan (jfr t.ex. Fitger m.fl., Rättegångsbalken, Zeteo, kommentaren till 17 kap. 11 §).

Justitiekanslern har i sak inget att erinra mot promemorians förslag heller i denna del. Vissa klargöranden bör dock ske beträffande tillämpningen av den föreslagna lagregeln. Regeln synes innebära att bindande verkan endast ska tillmätas ställningstaganden att överträdelser faktiskt skett, medan ställningstaganden av den motsatta innebörden (ingen överträdelse) inte ska ha någon sådan verkan. För undvikande av oklarheter bör lagstiftarens syn på regelns tillämpningsområde i detta avseende förtydligas i den vidare beredningen.

I promemorian berörs heller inte frågan om vad som närmare innefattas i prövningen av om ”konkurrensrätten har överträtts”, och således var gränsen går till det som är att hänföra till skadeståndsanspråket i övrigt och således inte omfattas av eventuell rättskraft. I vilken omfattning omfattas till exempel eventuella bedömningar av överträdelsens omfattning i förhållande till den skadeståndssökande? Det kan – för att undvika tillämpningssvårigheter – finnas anledning att i lagstiftningsärendet utveckla även detta.