Skadeståndsanspråk mot staten med anledning av sterilisering enligt könstillhörighetslagen

Justitiekanslerns beslut

Justitiekanslern avslår de 161 anspråk på skadestånd av staten som har framställts i ärendena med de diarienummer som framgår av bilagan till detta beslut.

Ärendena

Inledning

I juni och september 2013 tog Justitiekanslern emot ett stort antal anspråk på skadestånd av staten från personer som fått ändrad könstillhörighet efter sterilisering (slutligen 161 sökande). Samtliga sökande har såvitt framkom­mit ge­nomgått steri­lisering enligt den tidigare gällande bestämmelsen i 1 § 5 lag­en (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall (köns­­tillhörig­hetslagen). Ingreppen har skett från mitten av 1970-talet och fram till februari 2013. Sökandenas anspråk grundas i huvudsak på att de anser att lagens krav på sterilisering för ändrad könstillhörighet har stått i strid med såväl grundlagen som Europakonventionen. Steriliseringskravet i lagen upphörde att gälla från och med den 1 juli 2013.

Justitiekanslern ger först en rättslig bakgrund på det nationella och inter­nationella planet när det gäller frågan om könstillhörighet och kravet på sterilisering. Därefter redovisas närmare grunden för sökandenas anspråk innan Justitiekanslern gör en skadeståndsrättslig be­döm­ning av de framställda anspråken.

Bakgrund

Fram till 1972 fanns i Sverige inte någon lagreglering beträffande frågor om ändring av kön och könstillhörighet. Den 1 juli 1972 trädde könstill­hör­ig­hets­lagen i kraft. Som bakgrund till lagstiftningen anfördes i lagens förarbe­ten bl.a. följande (prop. 1972:6 s. 46 f.). 

De intersexuella utgör en mycket liten minoritet i det svenska samhället. Deras av­vikel­se skapar emellertid svåra anpassningsproblem för dem. Deras situation förvärras av att det inte finns några klara regler eller någon enhetlig praxis i fråga om deras möjligheter att få sin egen uppfattning om vilket kön de tillhör erkänd utåt. Det är oklart både vilka fak­torer som skall vara avgörande för könstillhörigheten och i vilka former en ändring av den officiellt registrerade könstillhörigheten kan åstadkommas. Inte minst från huma­ni­tär syn­punkt skulle det vara av värde att få till stånd en reglering av dessa frågor. I lik­het med de sakkunniga och flertalet remissinstanser anser jag mot bakgrund härav att det finns anledning att genom särskilda författningsbestämmelser reglera frågan om änd­rad könstillhörighet för intersexuella.

I könstillhörighetslagen 1 § 5 infördes bl.a. ett krav på sterilisering eller av­saknad av fortplantningsförmåga för att sökanden skulle kunna få en ändrad köns­till­hörighet fastställd. Beträffande detta krav uttalades följande i förar­be­tena (a. prop. s. 49 f.).

För att förebygga att en transsexuell person efter fastställande av den nya könstillhörig­heten får egna barn, dvs. att den som officiellt har manligt kön blir mor och den som officiellt har kvinnligt kön blir far, kräver de sakkunniga slutligen att sökanden skall ha undergått sterilisering eller av annan orsak saknar fortplantningsförmåga. Det kan med visst fog ifrågasättas om ett sådant krav är nödvändigt. Det torde kunna betraktas som praktiskt taget uteslutet att en transsexuell person efter att ha fått ändrad könsregistrer­ing skulle av fri vilja inleda ett sexuellt förhållande med någon som hör till samma offi­ci­ella kön som han själv. Risken för ett faderskap resp. en graviditet torde därför, även om sterilisering inte föreligger, vara utomordentligt liten. Härtill kommer att steriliser­ing är ett ingrepp av allvarlig och inte helt riskfri karaktär. Trots vad som nu har anförts har jag dock kommit till den uppfattningen att de sakkunnigas förslag bör följas även på denna punkt. Det synes mig nämligen nödvändigt att helt eliminera risken för den för­vir­ring i släktskapsförhållandena som skulle uppstå om en transsexuell person som fått sin könsregistrering ändrad skulle få egna barn.

Kravet på sterilisering i könstillhörighetslagen formulerades ursprung­lig­en på så sätt att fastställelse av ändrad könstillhörighet skulle meddelas endast om sökanden ”undergått sterilisering eller av annan orsak saknar fort­plant­ningsförmåga”. Bestämmelsen i könstillhörighetslagen fick sed­er­mera, utan att kravet på sterilisering ändrades i sak, följande fullständiga lyd­else.

1 § En person ska efter egen ansökan få fastställt att han eller hon har en annan köns­tillhörighet än den som framgår av folkbokföringen, om han eller hon

1. sedan en lång tid upplever att han eller hon tillhör det andra könet,

2. sedan en tid uppträder i enlighet med denna könsidentitet,

3. måste antas komma att leva i denna könsidentitet även i framtiden,

4. har fyllt arton år, och

5. har steriliserats eller av någon annan orsak saknar fortplantningsförmåga.

På det internationella planet dröjde utvecklingen i fråga om transsexuella personers möjlighet att över huvud taget få en ändrad könstillhörighet fast­ställd. Bland Europarådets medlemsstater kom dock artikel 8 i Europakon­ventionen med tiden att spela en central roll vid den rättsliga utveck­lingen på området. Enligt den bestämmelsen har enskilda gentemot staten rätt till skydd för privat- och familjeliv, men dessa rättigheter kan inskränkas med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hän­syn till bl.a. skydd för hälsa eller moral eller andra personers fri- och rättig­heter.

Ett flertal ärenden angående könstillhörighet har genom åren prövats av Europa­domstolen. Domstolen pekade i ett avgörande 1986 Rees mot Stor­britannien (Application no. 9532/81) på att det ännu inte fanns något enhet­ligt mönster för hur staterna bedömde de rättsliga verkningarna av ändrad könstillhörighet. Några medlemsstater hade lagstiftning som innebar att en ändrad könstillhörighet på vissa villkor kunde erkännas officiellt medan så inte var fallet i andra stater. Europadomstolen konstaterade att staterna mås­te ha stor tolkningsmarginal (margin of appreciation) i denna fråga (§ 37 i domen). I det aktuella fallet fann domstolen att det förhållandet att klagan­de­nas könstillhörighet inte hade ändrats i vissa officiella hand­ling­ar i Stor­britannien inte innefattade en överträdelse av artikel 8 i Europa­kon­ven­­tio­nen. Samtidigt framhöll domstolen att konventionen alltid måste tolk­as i ljuset av rådande omständigheter och att behovet av lämpliga lag­stift­nings­åtgärder måste fortsätta att övervägas med beaktande av den veten­skap­liga och samhälleliga utvecklingen på området (§ 47 i domen).

En viss utveckling av Europadomstolens praxis beträffande transsexuella per­soners rättigheter skedde genom avgörandet i målet B mot Frankrike 1992 (Application no. 13343/87), där en överträdelse av artikel 8 angående rätten till privatliv konstaterades på grund av att den transsexuella personen B i Frankrike allmänt sett befann sig i en situation som var oförenlig med respekten för privatlivet. Domstolen hänvisade dock samtidigt till avgöran­det i fallet Rees och konstaterade att det, trots att en viss utveckling hade skett, fortfarande inte fanns någon samstämmig syn bland staterna i fråga om omfattningen av transsexuella personers rättigheter. Den rättsliga situa­tionen för transsexuella personer som ändrade könstillhörighet beskrevs allmänt som extremt komplex (§ 48 i domen).

En mera tydlig kursändring av praxis kom 2002 när domstolen i stor sam­man­sättning (Grand Chamber) avgjorde målen Goodwin respektive I mot Storbritannien (Application no. 28957/95 respektive 25680/94). Dom­stolen förklarade då återigen att den måste tolka konventionen dyna­miskt och vara öppen för att ändra sin praxis, för att inte riskera att lägga hinder i väg­en för reformer och förbättringar på området för mänskliga fri- och rättig­heter. Med detta sagt prövade domstolen klagomålen i ljuset av då­var­an­de förhåll­anden och fann att det inte längre fanns några tungt vägande all­männa int­res­sen som stod emot individens rätt att få sin nya könstillhörighet rätts­ligt erkänd (§ 93 i domen angående Goodwin). Till skill­nad från den slutsats man kommit till i 1986 i fallet Rees mot Storbritannien fann domstolen nu att det utgjorde en överträdelse av artikel 8 om rätten till skydd för privat­livet när klagandenas ändrade köns­till­hörighet inte hade blivit fullt ut erkänd i Storbritannien.

Vid sidan av frågan om att få en ny könstillhörighet fastställd har Europa­dom­stolen prövat flera andra fall angående omfattningen av transsexuella per­soners rättigheter. I fallet X, Y och Z mot Storbritannien (Application no. 21830/93), där dom meddelades 1997, hade mannen X som fötts som kvin­na nekats att registreras som far till Z. X levde tillsammans med kvinnan Y som efter insemination hade fött Z. Europa­domstolen prövade fallet efter att ha konstaterat att artikel 8 i den del som gäller rätten till familjeliv i och för sig var tillämplig. Domstolen uttalade vidare att inte fanns någon enhetlig euro­peisk syn på föräldrarättigheter för transsexuella eller när det gällde rätts­ställningen för barn som fötts efter konstgjord befruktning och att sta­ter­na måste ha stor frihet att utforma egna regler på dessa områden. Någon överträdelse av kon­ven­tionen ansågs inte ha skett i detta fall.

I målen Parry mot Storbritannien (Application no. 42971/05) och H mot Finland (Application no. 37359/09) har Europadomstolen 2006 respektive 2012 funnit att krav på upplösande av klagandenas äktenskap för att deras ändrade könstillhörighet skulle kunna fastställas av myndigheterna inte har stått i strid med rätten artikel 8, när äktenskap enligt nationell lagstiftning bara har kunnat ingås mellan personer av olika kön. 2012 års avgörande har dock hänskjutits till avgörande i Grand Chamber och är ännu inte slutligt avgjort.

Det finns inte något fall från Europadomstolen som gäller frågan om ett krav på sterilisering för fastställande av ändrad könstillhörighet är förenligt med Europakonventionens bestämmelser.

Europarådets kommissionär för mänskliga rättigheter, Thomas Hammarberg, lade 2009 fram en rapport med titeln ”Human Rights and Gender Identity”. I rapporten konstaterades att det i vissa europeiska länder – i strid med Europadomstolens praxis – fortfarande inte fanns möjlighet att få en ändrad könstillhörighet officiellt erkänd. I de flesta av Europarådets medlemsstater fanns visserligen den möjligheten men vissa krav ställdes, bl.a. på sterilisering. I rapporten uttalades att det huvudsakliga problemet ur ett människorättsperspektiv är i vilken utsträckning ett så stort intrång i en individs privatliv kan berättigas och om detta eller andra medicinska in­grepp ska kunna krävas för att avgöra om någon tillhör ett visst kön. En ana­lys av frågan mynnade ut i en rekommendation till konventionsstaterna att avskaffa eventuella krav på sterilisering eller andra obligatoriska medi­cin­ska behandlingar för att få en ändrad könstillhörighet fastställd.

Dessförinnan hade den svenska regeringen i januari 2006 tillkallat en sär­skild utredare för att göra en översyn av könstillhörighetslagen (dir. 2006:8). Utredarens uppdrag var bl.a. att undersöka hur lagen tillämpades och att ta ställning till om lagens krav i olika hänseenden skulle finnas kvar. Könstill­hörighetsutredningen lämnade i mars 2007 betänkandet Ändrad könstill­hörighet – förslag till ny lag (SOU 2007:16). Där uttalades bl.a. följ­ande.

Vi anser det vara rimligt att kräva att en person som har kvinnlig könstillhörighet inte har manliga könskörtlar och tvärtom. Även om det framstår som ett extremt undan­tags­fall, vill vi undanröja möjligheterna att en person som är folkbokförd som man föder ett barn. Ännu en omständighet som vi beaktat vid våra ställ­ningstaganden är den medicin­ska risk som ett kvarlämnande av de ursprungliga könskörtlarna kan innebära när per­son­en genomgår hormonbehandling. Enligt vår uppfattning utgör förslaget i denna del en kodifiering av den praxis som råder i könstillhörighetsärenden och, som ovan nämnts, står väl i överensstämmelse med de önskemål som i princip alla trans­sexuella har. Något undantag från kravet bör inte kunna meddelas.

Kravet på att den som ansöker om ändrad könstillhörighet skall vara steriliserad eller på annat sätt sakna fortplantningsförmåga skall enligt förslaget tas bort från lagstiftningen såsom varande obehövligt mot bakgrund av det nämnda förslaget om krav på av­lägs­nan­de av könskörtlarna. Vi föreslår emellertid dessutom att en transsexuell person skall ha samma möjligheter som alla andra personer som så önskar att spara könsceller i ned­fryst skick och använda dem för att bli förälder genom assisterad befruktning efter den juridiska ändringen av könstillhörigheten.

Förslaget ledde inte till lagstiftning.

I juni 2011 överlämnade Socialstyrelsen rapporten Transsexuella och övriga personer med könsidentitetsstörningar – Rättsliga villkor för fastställelse av könstillhörighet samt vård och stöd, till Socialdepartementet. Rapporten inne­höll förslag till ändrade villkor för fastställelse av könstillhörighet, bl.a. ett avskaffande av kravet på sterilisering.

Det fortsatta lagstiftningsarbetet utmynnade i april 2012 i propositionen Ändrad könstillhörighet (prop. 2011/12:142). Beträffande kravet på steri­lisering uttalas där följande (s. 55-56).

Under senare år har det skett en tydlig utveckling inom såväl FN som Europa­rådet när det gäller lika möjligheter och rättigheter oavsett könsidentitet. En grundläggande as­p­ekt av dessa rättigheter är uppfattningen att ingen ska tvingas genomgå medicinsk be­hand­­ling eller medicinska ingrepp för att få sin juridiska könstillhörighet ändrad. I Europa­konventionen skyddas bl.a. respekten för enskildas privat- och familjeliv (artik­el 8). Europadomstolen har visserligen ännu inte prövat om ett krav på sterilisering i sam­band med ändrad könstillhörighet är förenligt med konventionen. Det kan emellertid inte uteslutas att domstolen i en framtid kommer att anse att respekten för privatlivet krä­v­er att staterna inte ställer som krav att en person som vill ändra könstillhörighet först måste gå med på att bli infertil. Som framgår av redovisningen i avsnitt 6 går rätts­­utveck­lingen internationellt i den riktningen. Ett fortsatt krav på att den som önskar ändra könstill­hörig­het ska ha undergått sterilisering eller av någon annan orsak sakna fortplantnings­förmåga förefaller med hänsyn till denna utveckling som otidsenligt. Tvärt­om bör Sverige, enligt regeringens mening, vara ledande i arbetet med att värna transsexuellas rätt till kroppslig integritet och rättssäkerhet.

Sverige var pådrivande i förhandlingarna om Europarådets rekommendation om åtgärd­er för att motverka diskriminering som har samband med sexuell läggning eller köns­iden­titet. Av rekommendationen framgår att krav som avser fysiska förändringar för rätts­­ligt erkännande av ändrad könstillhörighet bör ses över med jämna mellanrum så att kränkande krav kan undanröjas samt att medlemsstaterna bör vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa effektiv tillgång till lämplig vård och insatser vid ändring av könstill­hör­ig­het utan oskäliga krav på den enskilde.

Att genom sterilisering beröva en människa möjligheten att få barn är ett mycket långt­gå­ende och allvarligt ingrepp. Vid en sammantagen bedömning finner regeringen att det inte finns tillräckliga skäl för att fortsatt motivera ett krav på sterilisering. Särskilt inte som barnkonventionens krav om att barn har rätt till vetskap om sitt ursprung och att omvårdas av sina föräldrar synes kunna uppfyllas i de fall personer som ändrat köns­tillhörighet blir föräldrar. Kravet på sterilisering bör alltså avskaffas.

Några remissinstanser har påpekat att de rättsliga konsekvenserna av att avskaffa kravet på sterilisering måste utredas ytterligare, eftersom den som ändrar könstillhörighet utan krav på sterilisering kan bli förälder i sin nya könstillhörighet genom att använda kvar­var­ande könsceller och könsorgan, som normalt hör till den tidigare könstillhörig­heten. I sammanhanget har bl.a. bestämmelserna om fastställande av rättsligt föräldraskap i föräldrabalken nämnts.

Eftersom transsexualism är ovanligt är det sannolikt mycket få personer som, efter av­skaf­f­­ande av steriliseringskravet, kommer att bli föräldrar efter att ha ändrat köns­till­hör­ighet. Sällsyntheten i sig är dock inte ett acceptabelt skäl att för denna grupp av för­äldr­ar och barn ställa lägre krav på rättssäkerhet än för andra grupper i samhället.

[…]

Beredningsunderlaget är i nuläget otillräckligt för att regeringen i denna del ska kunna göra en fullständig bedömning av om ändringar är nödvändiga. Rege­ringen avser därför att skyndsamt komplettera utredningen, genom att belysa ovan nämnda rättsliga konse­kvens­er av att avskaffa kravet på sterilisering. Regeringen avser att återkomma till riks­dag­en med förslag dels till ändringar som innebär att könstillhörighetslagens krav på steri­lisering avskaffas, dels till eventuella nödvändiga följdändringar i annan lag­stift­ning.

I den efterföljande propositionen Upphävande av kravet på sterilisering för ändr­ad könstillhörighet (prop. 2012/13:107) föreslogs i mars 2013 de änd­ringar i lagen som trädde i kraft den 1 juli 2013 och som – efter utredning av de närmare rättsliga konsekvenserna – alltså bl.a. innebar ett avskaffande av kravet på sterilisering. Det konstaterades även att avskaffandet av detta krav hade ett mycket starkt stöd bland remiss­instanserna.

De nu framställda anspråken

Sökandena yrkar att staten ska utge ersättning till var och en av dem med 300 000 kr avseen­de såväl personskada som ideell skada. På beloppen yrkas ränta enligt 6 § rän­te­lagen (1976:635) från den 30 augusti 2013 till dess betalning sker. Sökandena begär vidare ersättning för ombudskostnader i ärendena hos Justi­tiekanslern.

Några av sökandena har även anfört att de drabbats av organförlust, ärr m.m. till följd av steriliseringen. De har begärt att Justitiekanslern ska ta ställning till om staten är skade­stånds­skyldig i och för sig för sådana skador som har sin grund i åtgärder från hälso- och sjukvårdens sida.

Sökandena har till stöd för sina anspråk anfört sammanfattningsvis följande.

De har alla steriliserats med tillämpning av 1 § 5 könstillhörighetslagen. Ste­­­ri­­­­liseringskravet har av sjukvården tolkats så att testiklar och svällkropp­ar eller livmoder, äggstockar och äggledare har avlägsnats. Kravet har också inneburit att sökandena inte fått spara könsceller för framtida bruk. Ingrepp­en har alltså medfört total sterilitet för dem. Om de hade fått välja skulle de ha behållit sin fortplantningsförmåga på ett eller annat sätt.

Sökandena har önskat och behövt ett korrekt personnummer och juridiskt kön, vilket endast staten har kunnat tillhandahålla genom myndighets­ut­öv­ning. Eftersom sterilisering har varit ett krav för registrering av deras nya juridiska kön kan det inte anses ha varit ett frivilligt val som de har ställts inför. I SOU 1999:2 och 2000:20 har det anförts att sterilisering som ett ut­tryckligt krav för annat myndighetsbeslut inte är att se som ett frivilligt val. Sökandena har alltså befunnit sig i en situation som är att betrakta som en tvångssituation.

Förfarandet med ett steriliseringskrav strider mot artikel 3 (förbud mot tor­tyr) och artikel 8 (rätt till skydd för privat- och familjeliv) samt dessa ar­tik­lar i kombination med artikel 14 (förbud mot diskriminering) i Europa­kon­ventionen. Det står också i strid med skyddet mot påtvingade kroppsliga ingrepp från det allmännas sida i 2 kap. 6 § regeringsformen. Kammarrätten i Stockholm har i december 2012 fastslagit att kravet på sterilisering i köns­till­hörighetslagen är att jämställa med tvång och strider mot såväl regerings­formen som Europakonventionen och har därför åsidosatt kravet vid sin rätts­tillämpning (mål nr 1968-12).

En överträdelse av Europakonventionen eller regeringsformen måste anses innefatta fel eller försummelse vid myndighetsutövning i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Normbeslut kan också utgöra myndig­hetsutövning i skadeståndslagens mening. Vad beträffar Europakonven­tionen hänvisas särskilt till Europadomstolens avgöranden i fallen IG och andra mot Slovakien (Application no. 15966/04), NB mot Slovakien (Appli­ca­tion no. 29518/10) och VC mot Slovakien (Application no.18968/07); vil­ka gäller romska kvinnor som steriliserats i samband med förlossning. Europa­domstolen har i dessa fall funnit att det skett överträdelser av såväl artikel 3 som artikel 8 i konventionen.

Det har inte funnits några sakliga skäl för steriliseringskravet. 2007 pre­senterades de s.k. Yogyakarta-principerna i FN:s råd för mänskliga rättig­heter. Dessa principer klargör de mänskliga rättigheternas innebörd vad gäll­er sexuell läggning och könsidentitet. Där anges att ingen ska tvingas att genomgå sterilisering för lagligt erkännande av sin könstillhörighet. Vidare rekommenderade Europarådets kommissionär för mänskliga rättigheter 2009 medlemsstaterna att ta bort eventuella krav på sterilisering för en in­di­vid ska ha rätt att juridiskt byta kön. 2010 föreslog även Socialstyrelsen att steriliseringskravet skulle tas bort då det saknade saklig grund och var att se som ett tvång. Sammanslutningen World Professional Association for Trans­­gender Health (WPATH) har 2010 konstaterat att det inte finns sakliga skäl för att uppställa ett sådant krav. 2013 har steriliseringskravet i Sverige ifrågasatts inom både FN och Europarådet.

Kravet har orsakat såväl personskada (total sterilisering) som ideell skada (kränk­ning). Vissa av sökandena har också drabbats av ytterligare person­skada på grund av att sjukvården tolkat steriliseringskravet som att en ir­re­ver­sibel sterilisering måste göras, vilket innebär att flera organ tas bort.

Detta förfarande har lett till organförlust, känselbortfall m.m. Hälso- och sjukvårdslagen ställer krav på att hälso- och sjukvården ska bedrivas så att den uppfyller kraven på god vård; vilket särskilt innebär att den ska vara av god kvalitet, bygga på respekt för patientens självbestämmande och in­te­gri­tet och så långt det är möjligt utformas och genomföras i samråd med pati­ent­en. Dessa krav kan inte anses ha efterlevts i sökandenas fall.

Staten har vållat skadan genom att dels uppställa kravet på sterilisering i köns­­tillhörighetslagen, dels underlåta att avskaffa kravet trots goda indicier på att det varit att jämställa med tvång. Även Socialstyrelsens rättsliga råds be­slut att tillämpa lagkravet i de enskilda ärendena har varit felaktiga och ska­de­ståndsgrundande för staten.

Varje enskild sökande har härutöver närmare beskrivit vilka individuella konsekvenser ste­ri­li­ser­ingen har fått. 

Justitiekanslerns bedömning 

Utgångspunkter för prövningen

Det är tydligt att det idag i Sverige råder bred enighet om att det tidigare gällande kravet på sterilisering som villkor för ändrad könstillhörighet inte kan upprätthållas i ett samhälle där transsexuellas rättigheter fullt ut ska respekteras. Det är emellertid också tydligt att uppfattningen om vad som är rättfärdigt och betraktas som moraliskt och etiskt försvarbart skiftar över tid och att den lagstiftning som är aktuell i detta ärende har beslutats i laga ordning.

Min uppgift i detta sammanhang är inte att anlägga några moraliska eller etiska värderingar på den numera upphävda lagstiftningen utan endast att bedöma om det inom ramen för gällande rätt är möjligt att tillerkänna sökandena skadestånd. Den prövning av ska­de­ståndsanspråk som Justitiekanslern gör inom ramen för statens frivilliga skadereglering sker på strikt juridisk grund.   

Skadeståndsrättsliga utgångspunkter

Enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen (1972:207) ska staten ersätta person-skada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i sådan verksamhet som staten svarar för. Enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen ska staten också ersätta skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § samma lag genom fel eller försummelse vid sådan myndighetsutövning. Ersättning för sådan ideell skada kan utgå med stöd av 2 kap. 3 § skadeståndslagen endast när den skadelidande har utsatts för en allvarlig kränkning genom vissa typiskt sett integritetskränkande brott. Tjänstefel kan enligt praxis endast under vis­sa begränsade omständigheter anses utgöra ett sådant brott. Regleringen i skadeståndslagen innebär att staten normalt inte är skyldig att ersätta ideell skada som uppkommer vid myndighetsutövning.

I 3 kap. 7 § skadeståndslagen stadgas att en talan om ersättning enligt 3 kap. 2 § samma lag inte får föras med anledning av ett beslut av bl.a. riksdagen eller regeringen, om inte beslutet har upphävts eller ändrats. Denna bestäm­melse har ansetts vara tillämplig också i Justitiekanslerns skadereglerings­verksamhet.

Enligt Högsta domstolens praxis (se främst NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584) kan staten även bli ersättningsskyldig vid överträdelser av Europa­kon­ventionens bestämmelser. I den mån Sverige har en förpliktelse att gott­göra en överträdelse av konventionen genom en rätt till skadestånd ska ska­de­stånd i första hand utgå med stöd av 3 kap. 2 § skadestånds­lagen. Vid pröv­­ningen enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen ska bestämmelsen tolkas kon­formt med konventionen. När det gäller ersättning för ideell skada kan en­ligt Högsta domstolen de begränsningar som följer av 2 kap. 3 § skade­stånds­lagen inte bortfalla ens vid en konventionskonform tolkning. Ersätt­ning för ideell skada vid överträdelser av konventionen kan därmed i regel inte grundas på skadeståndslagens regler, men kan utgå utan särskilt lagstöd om det krävs för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt konventionen.

Regeringsformens reglering – inklusive regleringen av de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kapitlet – bygger på synsättet att grund­lagen ger riktlinjer för normgivande och verkställande organ. Reger­ings­form­en inne­håller inte någon bestämmelse som ger enskilda rätt till er­sättning vid över­trädelser av regeringsformens rättighetsregler. Högsta domstolen har emel­ler­tid, i en dom den 23 april 2014 (mål nr T 5516-12), funnit att ideellt skade­stånd kan utdömas av domstol utan särskilt lagstöd vid en överträdelse av 2 kap. 7 § regeringsformen (rätten till medborgarskap).

Processuella frågor

Sökandenas anspråk grundas delvis på att den svenska lagstiftningen, dvs. riksdagens beslut om könstillhörighetslagen, skulle ha innefattat fel eller försummelse och därmed i sig vara skadeståndsgrundande för staten. Frågan är då om taleför­bud­et i 3 kap. 7 § skadeståndslagen medför att den frågan inte kan tas upp till prövning. Eftersom den aktuella bestämmelsen i 1 § 5 könstillhörig­hets­lag­en numera ändrats på så sätt att kravet på sterilisering har tagits bort, finns emellertid inget som hindrar att sökandenas anspråk också på den grunden prövas av Justitiekanslern. 

Sökandena har till stöd för sitt anspråk allmänt hänvisat till att kravet på sterilisering i könstillhörighetslagen har stått i strid med regeringsformen och Europakonventionen. Det bör därför klargöras att varken Justitie­kans­lern eller svenska domstolar kan ta ställning till en begäran om s.k. abstrakt normprövning, dvs. pröva om en lag i sig är förenlig med grundlagen eller Europakonventionen. Inte heller i Europadomstolen tillåts sådan abstrakt normprövning. En fullgörelsetalan innefattar emellertid typ­iskt sett inte en begäran om abstrakt normprövning utan bygger på att en lag har tillämpats i ett konkret fall. I nu aktuella ärenden har också samt­liga sökande begärt skadestånd av staten med hänvisning till att be­stäm­mel­sen i könstillhörig­hetslagen i varje enskilt fall har tillämpats mot dem i strid med regerings­formen och Europakonven­tionen. Förbudet mot abstrakt normprövning hindrar därför inte att Justitiekanslern tar ställning till anspråken.

Frågan om ersättning kan utgå med stöd av Europakonventionen

Jag prövar först om det kan anses ha förekommit en överträdel­se av någon av Europakonventionens bestäm­mel­ser i sökandenas fall. Jag uppfattar att sökandenas ståndpunkt att steriliseringarna har stått i strid med Europakonventionens bestämmelser utgör den primära rättsliga grunden för deras anspråk.

Sökandena har åberopat förbudet mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling i artikel 3, skyddet för privat- och familjeliv i artikel 8 samt förbudet mot diskriminering i artik­el 14.

Artikel 3 har följande lydelse.

Artikel 3 – Förbud mot tortyr

Ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraff­ning.

Förbudet enligt artikel 3 är absolut, dvs. det är inte möjligt att göra några un­dantag från det med hänsyn till motstående intressen. Den omänskliga eller förnedrande behandlingen måste dock vara på visst sätt kvalificerad för att omfattas av artikelns tillämpningsområde. Europadomstolen har därvid framhållit att endast en behandling som kännetecknas av be­tyd­an­de hårdhet eller hänsynslöshet kan falla in under artikel 3. (Se t.ex. Danelius, Mänsk­liga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl., s. 73).

Frågan om det har förekommit tortyr eller omänsklig eller förnedrande be­handling avgörs utifrån en helhetsbedömning av omständigheterna i det en­skilda fallet. Syftet med behandlingen är då en faktor som beaktas, sär­skilt frågan om en åtgärd har vidtagits för att förnedra eller nedvärd­era en indi­vid. Avsaknad av en sådan avsikt utesluter dock inte att det kan vara fråga om en överträdelse av artikel 3.

Påtvingad sterilisering kan innefatta en överträdelse av artikel 3. Sökandena har särskilt hänvisat till vissa slovakiska fall där Europa­dom­stolen har funnit att steriliseringar skett på ett sätt som har stått i strid med denna bestäm­melse.

De åberopade fallen gäller romska kvinnor som hade steriliserats i samband med förlossning med hänvisning till en sedermera upphävd lag. I dessa fall, som alltså inte innefattade frågor om könstillhörighet, var det vid Europa­domstolens bedömning av avgörande betydelse att kvinnorna inte hade gett någ­ot informerat samtycke till steriliseringarna, som hade motiverats av hälso­skäl från de slovakiska myndigheternas sida. Förenklat uttryckt hade steri­li­ser­ingarna skett när kvinnorna var oförmögna att protestera.

I sökandenas fall har ingreppen skett under helt andra förhållanden. Steri­liseringen av sökandena har utgjort ett led i förfarandet för att få en ändrad köns­tillhörighet fastställd. Den har alltså motiverats av andra skäl än i de slovakiska fallen. Besluten har inte heller fattats hastigt utan sökandena har beretts tillfälle att göra ett medvetet ställningstagande och de har samtyckt till att steriliseras. Med detta sagt är det samtidigt säkert riktigt, som sökandena också anfört, att de upplevt att de inte har haft något alternativ till sterilisering. De har emellertid själva ansökt om änd­rad könstill­hör­ighet och då varit medvetna om eller blivit informerade om att detta förutsatte sterilisering. Kravet på sterilisering har från myndig­heternas sida i deras fall inte haft sin grund i någon avsikt att förnedra eller ned­värd­era sökandena.

Det bör betonas att vid en bedömning av om det har skett en överträdelse av Europakonven­tionen så måste rättsfall från Europadomstolen som gäller andra omständigheter och förhållanden i andra medlemsstater betraktas med försiktighet (jfr SOU 2010:87, s. 416 ff.). De slovakiska fall som sökandena har hänvisat till skiljer sig som nyss beskrivits i väsentliga avseenden från sökandenas fall och måste därför anses som mindre relevanta vid pröv­ning­­en av de nu framställda anspråken. De åberopade rättsfallen ger enligt min bedömning inte stöd för uppfattningen att behand­lingen av sökandena skulle kunna utgöra överträdelser av artikel 3 i konven­tionen. Jag kan inte heller i övr­igt finna stöd i Europadom­sto­lens praxis för att behandlingen av sökandena skulle kunna kvalificeras som innefattande tortyr eller omänsklig eller för­ned­rande behandling i den men­ing som avses i artikel 3 i konventionen. Någon överträdelse av den bestäm­melsen kan därför enligt min bedömning inte anses ha före­kom­mit.

Artikel 8 i konventionen angående skydd för privat- och familjelivet har en annan konstruktion än artikel 3. Den ger enskilda rättigheter på privat- och familjelivets område, men dessa rättigheter får inskränkas om vissa angivna villkor är uppfyllda.

Artikel 8 – Rätt till skydd för privat- och familjeliv

1.   Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin kor­re­spondens.

2.   Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.

Det står klart att sökandena vid handläggningen av sina respektive ärenden om ändrad könstillhörighet, en ändring som enligt svensk lag fram till den 1 juli 2013 förutsatte steriliser­ing, har befunnit sig i en situation som berört deras rätt till såväl privatliv som familjeliv. När steriliseringen har utförts måste det också anses ha skett en inskränkning i deras privatliv (det medicinska ingreppet) och deras familjeliv (deras möj­lighet att få biologiska barn).

Frågan är emellertid om den inskränkning av sökandenas rättigheter enligt ar­tik­el 8.2 i Europa­konventionen som sterili­sering­en har inneburit är sådan att den kan godtas. Det står klart att inskränkningen varit tydligt föreskriven i lag. Även om man idag, mot bakgrund av den lagändring som skedde den 1 juli 2013, ser saken annorlunda måste det tidigare gällande kravet på sterilisering också anses ha haft ett legitimt ända­mål, nämligen i första hand att skydda andra personers fri- och rättigheter. Sterili­serings­kravet syftade ju främst till att undvika de komplikationer det ansågs kunna medföra om ett barn fick en biologisk mor som efter ändrad könstillhörighet juridiskt sett var man eller en biologisk far som juridiskt sett var kvinna.

Europakonventionen ska, som Europadomstolen ofta har framhållit, tolkas dynamiskt, dvs. i ljuset av samhällsutvecklingen och förändringar i rätts­upp­fatt­ningen i konventionsstaterna. Det innebär att den tolkning av en bestäm­m­else som kan ha varit accepterad och gällande vid en viss tidpunkt kan förändras med tiden. Detta gäller särskilt inom områden där synsättet successivt har ändrats, t.ex. i fråga om rättig­het­er för barn födda utom äktenskapet eller rättigheter för homosexuella (jfr SOU 2010:87, Skadestånd och Europakonventionen, s. 142).

Beträffande transsexuella personers rättigheter står det vid en genomgång av Europadomstolens praxis klart att konventionsstaterna historiskt sett har med­­­getts en bred tolkningsmarginal och en stor handlingsfrihet på det na­tion­el­la planet, men också att Europadomstolens synsätt har genomgått väsentliga förändringar över tiden.

Sett i ett europeiskt perspektiv så var Sverige tidigt ute med lagstiftning i syfte att underlätta till­varon för trans­sexuella och andra personer som var i behov av ändrad köns­till­hörig­het. Redan i samband med tillkomsten av könstillhörighetslagen 1972 diskut­er­ad­es, som inledningsvis beskrivits, beho­vet av ett krav på sterilisering. Det föredragande statsrådet anslöt sig emellertid till de sakkunnigas förslag om ett sådant krav vilket också infördes i lagen. Med hänsyn till de vetenskapliga och sam­häll­e­liga överväganden som låg till grund för beslutet och de uppfattningar som rådde vid den tidpunkten kan införandet av kravet knappast ifrågasättas ur ett konventionsrättsligt perspektiv.

En genomgång av Europadomstolens praxis visar att det var först på 2000-talet som domstolen tydligt flyttade fram positionerna när det gäller transsexuella personers rättigheter. Det handlade då om den mest grund­läggande frågan, nämligen möjligheten att över huvud taget få en ändr­ad könstillhörighet fastställd (se bl.a. det ovan redovisade fallet Goodwin). I andra frågor om transsexuellas rättigheter har domstolen med hänvisning till staternas breda handlingsfrihet på detta område fortsatt varit försiktig med att konstatera överträdelser av konventionen.

Det finns som nämnts inte några avgöranden från Europadomstolen som gäller sterilisering eller annan medicinsk behandling som krav för ändrad köns­till­hörighet. Detta konstaterade också Kammarrätten i Stockholm i december 2012 i avgörandet i mål nr 1968-12. Kammarrätten hänvisade inte heller till någon annan praxis från Europadomstolen när den efter en ge­nomgång av utvecklingen i Sverige fann att steriliseringskravet fick anses stå i strid med bl.a. artikel 8 i Europa­konventionen.

Kravet på sterilisering eller avsaknad av fortplantningsförmåga för fast­ställ­ande av ändrad könstillhörighet har nu avskaffats från och med den 1 juli 2013. Lagändringen har föregåtts av en utredning som analyserat den veten­skapliga och samhälleliga utvecklingen under senare år. Synen på behovet av sterilisering eller andra medicinska ingrepp har inte heller i Sverige varit helt entydig under senare tid, men lagstiftaren har vid en samlad bedömning kommit fram till att det inte längre finns skäl för att fortsatt mo­tiv­era ett sådant krav. Det har i lagstiftningsärendet inte angetts att kravet skulle strida mot Europakonventionen men däremot konstaterats att ”(d)et kan emellertid inte uteslutas att domstolen i en framtid kommer att anse att respekten för privatlivet kräver att staterna inte ställer som krav att en person som vill ändra könstillhörighet först måste gå med på att bli in­fer­til” (prop. 2011/12:142, s. 55).

Med hänsyn till den vetenskapliga och sam­hälleliga utveckling som skett på området vore det orimligt att fortsätta att upprätthålla ett krav på sterilisering för svensk del, även om detta inte skulle anses vara oförenligt med artikel 8 i Europakonventionen. Varken den svenska lagändringen den 1 juli 2013 eller den omständigheten att det numera inte kan uteslutas att Europadomstolen skulle underkänna ett krav på sterilisering som en förutsättning för ändrad könstillhörighet innebär emellertid att ett sådant krav i förfluten tid har stått i strid med artikel 8. Tvärtom talar Europadomstolens praxis beträffande trans­sexuellas rättig­heter snarast för att det inte ens idag är självklart att kravet, som allt­jämt synes upprätthållas i flera av medlemsstaterna, skulle ifråga­sätt­as av dom­stolen. Det har som nämnts under lång tid funnits motstående in­tres­sen som måste anses ha varit, i konventionens mening, legitima.

Sammanfattningsvis kan jag inte finna att upprätthållandet av kravet på steri­lisering, som alltså gällde enligt lag till och med den 30 juni 2013, i tiden fram till dess kan anses ha varit oförenligt med artikel 8 i Europa­kon­ventionen.

Sökandena har även hänvisat till artikel 14 i Europakonventionen, vilken har följande lydelse.

Artikel 14 – Förbud mot diskriminering

Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

Eftersom sökandenas situation faller inom tillämpningsområdet för artikel 8, rätt­en till skydd för privat- och familjeliv, är artikel 14 i förening med ar­tik­el 8 som utgångspunkt tillämplig här (jfr t.ex. det ovan redovisade fallet H mot Finland, § 62). En andra förutsättning för att artikeln ska kunna tilläm­pas är dock att det finns en skillnad i behandlingen av personer i jämförbara situationer.

Sökandena synes jämföra sin situation med alla som inte vill få en ändrad könstillhörighet fastställd men särskilt med personer som gen­om­går medi­cinsk behandling som riskerar att påverka deras fertilitet. Sök­an­dena har framhållit att den sistnämnda kategorin personer har fått hjälp med att spara könsceller, vilket sökandena varit förbjudna att göra.

Enligt min uppfattning är de situationer som sökandena åberopar inte jämför­bara i den mening som krävs för att artikel 14 i Europa­kon­ven­tionen ska kunna anses tillämplig. Situationen för en person som genomgår medicinsk be­hand­ling på grund av sjukdom i allmänhet kan inte anses jämförbar med situationen för den som genomgår behandling för att få en ändr­ad könstillhörighet fastställd. Sökandenas situation kan inte heller anses jämförbar med alla de vilkas könsidentitet överensstämmer med deras biologiska könstillhörighet. Under alla förhållanden kan den åtskillnad som har skett genom kravet på sterilisering, av samma skäl som steriliseringskravet inte kan anses ha varit oförenligt med artikel 8, inte heller anses ha innefattat en överträdelse av diskriminerings­förbudet i artikel 14 (jfr t.ex. Parry mot Storbritannien, Application no. 42971/05).

Det som nu redovisats innebär att jag inte kan finna att sökandenas rättigheter enligt artiklarna 3, 8 och 14 i Europakonventionen har överträtts genom det krav på steri­lisering enligt könstillhörighetslagen som har varit gällande och tillämpats gent­emot dem i tidsperioden den 1 juli 1972 – den 30 juni 2013. Inte heller har den när­mare innebörd som steriliseringskravet givits när det tolkats av Social­styrelsens rättsliga råd och av förvaltningsdomstolarna inneburit någon kränkning av sökandenas rättigheter enligt dessa artiklar.

Frågan om ersättning kan utgå med stöd av regeringsformen

Enligt 2 kap. 6 § regeringsformen är var och en gentemot det allmänna skyd­dad mot påtvingade kroppsliga ingrepp. Denna rättighet får begränsas genom lag men endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får inte gå utöver vad som är nöd­vän­digt med hänsyn till ändamålet som har föranlett den (se 2 kap. 20 och 21 §§ regeringsformen).

Högsta domstolen uttalade i domen den 23 april 2014 i mål nr T 5516-12 att en överträdelse av bestämmelsen i 2 kap. 7 § regeringsformen är av sådant slag att övervägande skäl talar för att ideellt skadestånd ska kunna dömas ut av domstol. Avgörandet kan enligt min uppfattning inte anses slå fast en generell princip om rätt till ersättning för ideell skada vid överträ­delser av samtliga i regeringsformen angivna fri- och rättigheter. Även om en sådan rätt skulle anses föreligga kan det emellertid, av samma skäl som har anförts när det gäller Europakonven­tionens be­stämmelser, inte heller anses ha före­kommit någon överträdelse av regeringsformen när könstill­hörighets­lagens steriliseringskrav under den aktuella tidsperioden har tilläm­pats gen­te­mot sökandena.

Frågan om ersättning kan utgå på grund av fel eller försummelse av Socialstyrelsens rättsliga råd

Några av sökandena har uppgett att de anser sig ha blivit kränkta eller på an­nat sätt felaktigt behandlade av Socialstyrelsens rättsliga råd. Det som har fram­kommit i ärendena här ger emellertid inte stöd för att det vid rådets hand­­läggning av sökandenas ärenden har förekommit något som utgör fel eller för­sum­melse i skadeståndslagens mening.

Frågan om ersättning kan utgå med hänvisning till att sådan beviljats steriliserade i andra fall

Sökandena har ingående redogjort för delar av innehållet i steriliseringsut­red­ningens betänkanden SOU 1999:2 respektive SOU 2000:20. De har även hän­visat till vissa av slutsatserna där. Utredningens förslag mynnade ut i lag­en (1999:332) om ersättning till steriliserade i vissa fall. Enligt den lagen kan vissa personer som steriliserats mot sin vilja eller på någon annans initi­a­tiv begära och erhålla ekonomisk ersättning av staten. Bakgrunden till lag­en var enligt uttalande i förarbetena följande (prop. 1998/99:71, s. 8).

Fram till år 1976 steriliserades ett stort antal människor i vårt land med stöd av då gäll­ande steriliseringslagstiftning. Lagarnas utformning och hur de kom att tillämpas i prak­tik­en präglades bl.a. av ett rashygieniskt synsätt och en tro på folkrening som var för­härskande bland många beslutsfattare, forskare och läkare under första hälften av 1900-talet i Sverige, liksom i andra länder. Många av dem som steriliserades blev offer för detta synsätt. Sedan länge är detta något som det svenska samhället starkt tar avstånd från.

Steriliseringsutredningen har i enlighet med sina direktiv med förtur behandlat frågan om ersättning till dem som under tidigare lagstiftning blivit steriliserade mot sin vilja eller på någon annans initiativ. Redan när utredningen tillsattes var det regeringens upp­fattning att det var ytterst angeläget att de som mot sin vilja utsatts för dessa ingrepp så fort som det var möjligt fick en upprättelse och en gottgörelse från staten. Denna upp­fatt­ning har regeringen också i dag.

I förarbetena till lagen betonades vidare att den ersättning som kunde utges framför allt hade en symbolisk funktion och att det förslag till ersättning som lades fram innebar betydande avsteg från gällande skadeståndsrättsliga principer beträffande det allmännas ansvar. Vidare uttalades att förslaget därför inte i framtiden kunde åberopas av andra grupper som riktar anspråk på skadestånd mot staten (a. prop., s. 9).

Med hänsyn till att rätten till ersättning enligt den särskilda lagen inte vilar på skade­stånds­rättslig grund kan de uttalanden som gjorts i förarbetena och de slut­satser som dragits där enligt min bedömning inte överföras eller tillämpas vid den rent skade­­stånds­rättsliga prövning som görs i sökandenas ärenden hos Justitie­kanslern.

Statens skadeståndsansvar omfattar inte kommunal verksamhet

Många av sökandena har ifrågasatt bemötandet från hälso- och sjukvårdens sida och hänvisat till bristande information m.m. därifrån när de har genom­gått den utredning som har krävts för en ändring av könstillhörig­heten. De har också gjort gällande att kraven i hälso- och sjukvårdslagen inte har efter­levts i deras fall.

Justitie­kans­lern kan emellertid inte pröva anspråk som har sam­band med brister i behandlingen inom hälso- och sjukvården hos ett lands­ting eller inom någon annan kommunal verksamhet. Den som vill framställa ersätt­ningsanspråk på grund av åtgärder inom sådan verksamhet måste vända sig till det berörda lands­tinget eller den berörda kommunen. Dessa ansvarar skade­stånds­rättsligt för eventuella fel eller försummelser inom sin respek­tive verksamhet. Skador som orsakats av behandling inom sjukvården kan även i vissa fall prövas enligt Patientskadelagen (1996:799).  

Sammanfattning

Staten kan vare sig på konventionsrättslig eller på annan grund anses vara skadeståndsskyldig gentemot sökandena med anledning av det krav på sterilisering som har varit i kraft i könstillhörighetslagen och som tillämpats i deras ärenden under tidsperioden den 1 juli 1972 – den 30 juni 2013. Staten svarar inte heller för eventuella skador som har uppkommit med anledning av hur hälso- och sjuk­vården har tillämpat steriliseringskravet i praktiken. Sökandenas an­språk på skadestånd kan därför inte bifallas. Det kan därmed inte heller utgå någon ersättning för ombudskostnader.

Vid denna bedömning saknas det anledning att närmare gå in på andra skade­ståndsrättsliga frågor som annars skulle behöva prövas. Det gäller till exem­pel frågor om preskription och om skadans omfattning beträffande varje enskild sökande.

Att sökandenas krav nu måste avslås innebär inte att jag ifrågasätter att de som vänt sig hit med sina anspråk har drabbats av all den vånda och de svårigheter och problem som de beskrivit. Det är uppenbart att det måste ha varit tungt att ställas inför kravet på steri­li­sering och senare även underkasta sig de in­grepp som krävdes för att få leva med den könstillhörighet som varje individ önskat och behövt. Som redan framhållits kan Justitiekanslern emellertid endast pröva sökandenas anspråk ur ett rent skade­stånds­rättsligt perspektiv och beslutet ger endast svar på frågan om det finns någon laglig grund för att tillerkänna sökandena ersättning av staten.