Sökandes rätt till religionsfrihet enligt artikel 9 i Europakonventionen har åsidosatts genom att rätten, på grund av att de bar niqab, nekade dem tillträde till de offentliga delarna av en häktningsförhandling

Justitiekanslerns beslut

Justitiekanslern, som bedömer att diskrimineringsförbudet enligt 2 kap. 17 § disk­rimineringslagen (2008:567) inte är tillämpligt på rättens beslut att en­­ligt 5 kap. 9 § rättegångsbalken neka åhörare tillträde till offentlig för­hand­ling, avslår KA, FB och NMY anspråk på diskrimineringsersättning enligt diskrimineringslagen.

Justitiekanslern avslår KA, FB och NMY anspråk på kränkningsersättning på grund av brott.

Justitiekanslern konstaterar att KA, FB och NMY rätt till religionsfrihet enligt artikel 9 i Europa­kon­ven­tion­en har åsidosatts genom att rätten, på grund av att de bar niqab, nekade dem tillträde till de offentliga del­ar­na av en häktningsförhandling vid Göteborgs tingsrätt den 28 oktober 2011.

Justitiekanslern avslår KA, FB och NMY anspråk på ekonomisk ersättning för ideell skada på grund av kon­ven­­tions­överträdelsen.

Ärendet

Bakgrund

Den 28 oktober 2011 höll Göteborgs tingsrätt, före detta chefsrådmannen SW, omhäktningsförhandling mot en person som var misstänkt för förberedelse till mord. Saken var förhållandevis uppmärksammad i me­dia men någon särskild hotbild förelåg inte och något beslut om säk­er­hets­kon­troll vid förhandlingen var inte aktuellt. Till för­hand­ling­en in­ställde sig KA, FB och NMY som åhörare. Samtliga tre bar niqab. Innan för­handlingen ropades på gick ex­pedi­tions­vakt­en O.R. in i salen för att höra om ordföranden hade några sär­skilda önske­­mål vad gällde ordningen. O.R. upplyste om att tre kvinnor som var kläd­da helt i svart väntade utanför och på ordförandens fråga om deras an­sikten var täckta svara han ja. Ordföranden sa då att de tre kvinnorna inte fick komma in i salen. O.R. upplyste KA, FB och NMY om att ordföranden sagt att de inte fick närvara. När målet ropades på gick kvinnorna inte in i salen utan väntade utanför. Efter att åklagaren framställt sina yrkanden och den miss­tänk­te angivit sin inställning förordnade rätten om stängda dörrar. Åklagaren utvecklade sin talan, den misstänkte hördes och parterna slut­förde sin talan. Rätten för­ord­nade där­efter att förhandlingen åter var offent­lig. I samband därmed gick KA, FB och NMY in i salen. Ord­föranden bad dem lämna salen och när så skett avkunnades beslut och för­hand­lingen avslutades.

KA, FB och NMY gjorde en po­lis­anmälan och anmälde också det in­träff­ade till Diskrimi­ner­ings­om­buds­mannen (DO). Med anledning av artiklar angående händelsen i bl.a. Göteborgs-Posten och Dagens Nyheter beslutade Riksdagens ombudsmän (JO) att ta upp saken till utredning i ett särskilt ärende.

Vice riksåklagaren KS beslutade den 18 november 2011 att in­leda förundersökning mot SW angående tjänstefel. Den 20 mars 2012 beslutade hon att lägga ner förundersökningen med hän­vis­ning till att det inte längre fanns anledning att anta att brott som hör under allmänt åtal hade förövats. (Åklagarmyndighetens ärende ÅM 2011/7130).

Efter att ha inhämtat yttrande från Göteborgs tingsrätt beslutade DO den 14 juni 2012 att avsluta ärendena där (DO:s ärenden ANM 2011/1760, 1761 och 1763). DO angav följande skäl.

Bestämmelser som beslutet grundar sig på

Diskrimineringslagen (2008:567), DL, förbjuder diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.

Domstolsväsendet omfattas av diskrimineringsförbudet endast när dess företrädare bi­står allmänheten med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp, eller på annat sätt i anställningen har kontakter med allmänheten. Detta framgår av 2 kap. 17 § DL.

DO:s bedömning

DO:s prövning av din anmälan mot Göteborgs tingsrätt är begränsad till om domstolens agerande i något avseende brutit mot diskrimineringslagen. Frågan om domstolens ag­er­ande har varit förenligt med de regler som i övrigt gäller för verksamheten är föremål för prövning hos Justitieom­buds­mannen.

Av ordalydelsen och förarbetena till det aktuella diskrimineringsförbudet i 2 kap. 17 § DL framgår att förbudets räckvidd är begränsat. Avsikten är att förbudet ska gälla den anställdes uppträdande och språkbruk men inte sådant som hur hon eller han tolkar och tillämpar en bestämmelse eller över huvud taget bedömningar som görs eller åtgär­d­er som hon eller han vidtar för att fullgöra åligganden som följer av anställningen (pro­position 2007/2008:95 s. 285 f).

Lagen skiljer alltså mellan bedömningar som den anställde gör och upp­träd­an­de vid han­teringen av ett ärende. Enligt DO:s bedömning är det därför tvek­samt om förbudet mot diskriminering är tillämpligt på domares be­dömning och beslut att neka er tillträde på grund av er klädsel.

Du har också anmält att du och dina vänner fick ett dåligt bemötande i övr­igt av dom­stolens företrädare. Berörda personer vid tingsrätten har uppgett att ni har fått ett neu­tralt bemötande. De övriga personer som var närvarande och som DO har talat med har inte kunnat styrka att domstolens företrädare har uppträtt otrevligt.

Sammantaget ger utredningen inte tillräckligt stöd för att domstolens före­träd­are har bru­tit mot diskrimineringslagen. Ditt ärende avslutas därför.

Detta beslut går inte att överklaga. Om du själv vill driva ditt ärende vidare till domstol kan du väcka talan i tingsrätt.

JO granskade handlingarna i Åklagarmyndighetens och DO:s ärenden och in­hämt­ade ett kompletterande yttrande från rättens ordförande. SW anförde hos DO respektive JO sammanfattningsvis följande ang­å­ende det in­träff­ade.

Händelsen

Jag blev sent på em den 27 oktober ombedd att morgonen därpå ta en omhäktnings­förhandling. Jag ögnade igenom akten. Det hade inte förordnats om säkerhetskontroll men stängda dörrar verkade bli aktuellt.

Strax före påropet kl. 09.00 fick jag av expedi­tions­vakten O.R. veta att det fanns åhör­are utanför och att några av dem var maskerade så att inget annat än deras ögon syntes. Jag förklarade då för O.R. att inga helt masker­ade personer skulle släppas in. För det beslutet är jag ensam ansvarig även om O.R. fick framföra saken till de berörda. Målet ropades på och ett antal personer kom in, dock inga maskerade. Förhandlingen var till en början offentlig. Därefter följde en ca 45 minuter lång del bakom stängda dörrar. Av­kunnandet av häktningsbeslutet skulle sedan ske offentligt. När den häktade och ett an­tal åhörare kommit in kom även tre helt maskerade personer in i salen för att sätta sig på första bänk. Jag vet inte om det var samma personer som en timme tidigare varit utan­för salen. Jag förklarade två gånger att helmaskerade personer inte tilläts inne i salen. Ingen av besökarna reagerade. Jag för­sökte då med en gest visa att de skulle gå ut. Då inte hell­­er detta resulterade bad jag notari­en ringa efter en expeditionsvakt. För­svar­aren yttr­ade något varefter även den häkt­ade – trots sina restriktioner – sade något till åhör­ar­na. Detta löste saken och de tre masker­ade personerna gick ut. Beslutet om om­häktning avkunnades.

Kommentar

Jag eftersträvar alltid största möjliga öppenhet vid offentliga förhandlingar. Att en för­hand­ling ­är offentlig är dock inte samma sak som att alla har rätt att närvara.

Många personer tvingas att infinna sig vid rättegångar, ofta mot sin vilja. Vissa måste dess­utom medverka i processen. Resultatet av en domstolsförhandling kan för parter bli mycket ingripande. Det rättsliga förfarandet är omgärdat av en mängd regler. En rättssal är därför inte vilken samlingslokal som helst. Ordning och säkerhet har prioritet.

Enligt 5 kap. 9 § RB ankommer det på rättens ordförande att upprätthålla ordningen vid rättens sammanträden och meddela de ordningsregler som behövs. Bestämmelsen inne­håller således inga andra begränsningar än behovet. Mycket kan inträffa under en för­hand­ling. Regler som jag med stöd av 5 kap. 9 § RB i praktiken tillämpar kan vara följ­an­de. Kaffe lämnas utanför, hamburgare likaså, mobiler avstängda, gärna mössa av (eft­er JO:s uttalande 2006 dock ej huvudbonader med religiös innebörd), inget störande prat, inga högljudda kommentarer, ingen kommunikation mellan åhörare och den som kanske är häktad med restriktioner, jackor och väskor tas med ut vid pauser och under rättens överläggning, åhörare ska sitta kvar till den häktade förts ut (önskemål från trans­­porttjänsten). Listan kan göras längre. Allt detta är givetvis inte lika viktigt men det genomgående syftet med sådana ordningsregler är att respekten för domstolen och dom­stols­processen ska upprätthållas men också – och framför allt – att en förhandling ska kunna genomföras på ett lugnt och rättssäkert sätt. Jag har aldrig stött på större problem i dessa frågor.

Jag godtar valfri klädsel i rättssalen men steget därifrån till att tillåta hel maskering av ansiktet anser jag vara för långt. Häri ligger en avgörande skillnad och där vill jag dra gränsen.

Varför det då?

Som flera andra domare tillämpar jag med stöd av 5 kap. 2 § RB en femtonårsgräns för tillträde till förhandlingen. Det skulle vara omöjligt att göra en bedömning av en åhör­ar­es ålder om inte ansiktet syntes. Vidare är det ganska vanligt med störande inslag från åhörare. I regel räcker det med en tillsägelse eller två men ibland blir man tvungen att visa ut den som stör. Vid svårigheter att identifiera den störande kan resultatet bli att fel person ombeds lämna salen. Alternativet att alla får gå ut är naturligtvis oaccep­ta­belt. Det förekommer också att den som utvisats försöker att åter ta sig in i salen och då gär­na i samband med någon paus. Rättens ordförande måste därvid ha i vart fall en chans att känna igen den aktuella personen. Annars blir utvisningen ett skämt. Detta är någ­ra exempel där ordningen i rättssalen kräver att man kan se åhörarens ansikte.

And­ra situationer är de som regleras i 36 kap. 18 § och 37 kap. 3 § RB (vittnes, parts eller målsägandes rädsla för en närvarande person.). Sådana situationer har på senare tid blivit allt vanligare. Om vittnet, parten eller målsäganden fråntas möjligheten att se och känna igen de närvarande begränsas förhörspersonens rättigheter, vilket också kan gå ut över själva förhöret. Då är det inte bara en fråga om ordning utan en fråga om rätts­säker­het.

Jag anser således att såväl ordningen som rättssäkerheten gagnas av att hel maskering inte tillåts. Ordningsregeln behövs.

Anmälarna för in religiösa dimensioner i denna fråga och menar sannolikt att jag diskri­mi­nerat dem på grund av deras religion. Jag bestrider bestämt att så är fallet. Jag visste inte vilka de aktuella personerna var. Jag visste inget om deras kön, ålder, etnicitet, reli­gion eller kultur. Enligt O.R. uppgav de som enda förklaring att de själva valt att gå kläd­­­da som de gjorde och framförde detta på felfri svenska. Utrymmet för missförstånd bör därför ha varit minimalt. Om religiös tillhörighet trots det skulle tillmätas betydelse så åberopade de aktuella personerna själva inte något i den delen och om religion och kultur får man från det allmännas sida inte fråga (2 kap. 2 § regeringsformen och JO 2007/08 sid. 30). Då skulle det för rätten återstå att gissa, vilket är en bräcklig grund för ett beslut.

Min tillämpning av 5 kap. 9 § RB tog enbart sikte på en enda och mycket konkret om­ständighet – den faktiska, fysiska maskeringen. De ordningsregler jag tillämpar är gene­rella och lika för alla. Hade åhörare täckt sitt ansikte med skidglasögon, MC-hjälmar eller – med den aktuella tidpunkten i åtanke – halloweenmasker hade mitt beslut blivit detsamma. Jag tror ingen betvivlar detta och ingen hade invänt. Att ordningsregeln nu träffade personer som dolt sitt ansikte med tyg betyder inte att dessa diskriminerats. Om jag gjort undantag för den formen av maskering hade jag tydligt ägnat mig åt sär­be­hand­­­ling. Lika behandling kan knappast vara diskriminering.

Visst, jag kunde ha gjort det bekvämt för mig och låtsats som att jag inte såg mask­er­ingarna men så arbetar inte en seriös domare. Därför kunde jag inte underlåta att fatta ett beslut i denna eldfängda fråga. Vad jag efteråt funderat på är om jag själv borde ha gått utanför skalskyddet och förklarat min ståndpunkt för de berörda. Dock var jag i det för­sta läget strängt upptagen med att försöka få kontakt med åklagaren via en krånglande videolänk. I det andra läget var målet redan påropat och parterna på plats i salen.

An­mäl­arna påpekar att de tidigare varit närvarande vid häktningsförhandlingar utan problem. Jag betvivlar inte detta. Domare kan hantera vida bestämmelser olika, vilket för en utomstående kan förefalla märkligt. Det vore bra om DO, JO eller annan gjorde rättsläget glasklart.

----

Jag hänvisar till mitt yttrande till lagmannen och DO daterat 2011-11-09. När det denna gång är JO som begär upplysningar kan jag tillägga följande. JO uttalar i ärendet om den stickade kalotten (2007/08 s. 30) att det är rättens ordförande som i varje enskilt fall ska bedöma om ett ingripande bör ske men att det inte är möjligt att med stöd av 5 kap. 9 § RB meddela vilka föreskrifter som helst. Jag håller med om detta. Nu är dock mask­er­ingsfrågan inte en detalj vilken som helst. Frågan om maskering i allmänna samman­hang har, till skillnad från regler om klädsel, sådan dignitet att den t o m har blivit före­mål för särskild lagstiftning (maskeringsförbudslagen). Föreskrifter om maskering inne i en rättssal bör mot den bakgrunden höra till de frågor som kan regleras med stöd av 5 kap. 9 § RB.

Sedan mitt beslut den 28 oktober 2011 väckt uppmärksamhet har jag kontaktats av flera åklagare och advokater. Av dessa har samtliga uttalat att de ansåg mitt beslut riktigt. Äv­en ett stort antal domare har hållit med mig. När nu åsikterna bland domare tycks gå isär kan jag bara konstatera att det inte är ovanligt att domare har olika uppfattning i rätts­liga frågor.

Låt mig till sist ge ett exempel ur verkligheten. För ett par veckor sedan hade jag huvud­förhandling i ett mål som rörde mycket grov brottslighet. Två av aktörerna uttalade räd­sla och vägrade yttra sig om vissa andra personer fanns i salen. Eftersom de hade svårt att peka ut de aktuella personerna begärde de att förhandlingen skulle hållas inom stäng­da dörrar, vilket jag inte ville bifalla. Så småningom lyckades aktörerna dock identifiera tre män på åhörarplats och saken löstes genom att dessa tre accepterade att lämna rätts­salen under förhören med de två aktörerna. Förhandlingen och förhören kunde då ge­nom­­föras så offentligt och rättssäkert som möjligt. Detta hade inte blivit fallet om åhör­ar­na varit maskerade.

I beslut den 22 oktober 2012 uttalade JO kritik mot SW (JO:s dnr 5483-2011). JO anförde bl.a. följande.

Bedömning

Av utredningen framgår att de kvinnor som inte fick vara åhörare vid förhandlingen bar en traditionell dräkt som täckte kroppen och större delen av ansiktet, dock inte ögonen.

Enligt 5 kap. 1 § första stycket rättegångsbalken (RB) ska domstolsför­handlingar som huvudregel vara offentliga. Denna princip är grundlags­skyddad i 2 kap. 11 § andra styck­et regeringsformen (RF). Vid till­komst­en av den bestämmelsen förklarade före­drag­­an­de departementschefen att regeln utgör en värdefull komplettering av den all­männa informations­friheten. Enligt vad han angav fungerar den insyn i domstolarnas verk­sam­het som möjliggörs genom förhandlingsoffentligheten indirekt som en garanti för att också övriga principer som kännetecknar en rättsstat efterlevs av domstolarna (se prop. 1975/76:209 s. 127). Offentlighets­principen innebär bl.a. rätt för var och en att va­ra åhörare vid dom­stols­förhandlingar utan att behöva uppge sitt namn (JO 1976/77 s. 27). Enligt 2 kap. 20 § RF får offentligheten vid en domstolsförhandling be­gräns­as gen­om lag.

Enligt 5 kap. 9 § RB ankommer det på rättens ordförande att upprätthålla ordningen vid rättens sammanträden och att meddela de ordningsregler som behövs. Ordföranden får utvisa den som stör förhandlingen eller på annat sätt uppträder otillbörligt. Bestäm­mel­sen kan alltså användas för att be­grän­sa offentligheten vid domstolsförhandlingar.

Det går inte att ställa upp några allmängiltiga regler för i vilka fall rätten kan ingripa med stöd av 5 kap. 9 § RB. Vad som ska anses ordnings­stör­an­de eller innebära ett otill­bör­ligt beteende i rättssalen måste i stället bedömas utifrån omständigheterna i det en­skilda fallet (se Fitger, Rättegångsbalken, 1 april 2012, Zeteo, kommentar till 5 kap. 9 §). Det vilar således ytterst på rätt­ens ordförande att i varje enskilt fall bedöma om ett ingripande av ord­nings­skäl bör ske.

Även en persons klädsel kan i och för sig aktualisera en tillämpning av 5 kap. 9 § RB. Den tidigare chefsjustitieombudsmannen CE har dock i ett beslut uttalat att i förhandlingsoffentligheten ligger bl.a. att åhör­are självfallet i princip kan vara klädda som de själva önskar. Han kon­sta­ter­ade emellertid vidare att bestämmelsen bör kunna tillämpas även i sådana fall där en åhörare är klädd – eller oklädd – på sådant sätt att det med fog kan göras gällande att han eller hon därigenom stör ord­ning­en i rätts­salen, men framhöll att det här inte kan vara fråga om annat än fall av ren un­dan­tags­karaktär. Det kan exempelvis bli aktuellt att visa ut en åhörare ur rätts­salen om hans eller hennes kläd­­­­­sel är av sådant slag att den skulle kunna med­föra ansvar för förargelseväckande be­te­­en­de eller hets mot folk­grupp (JO 1998/99 s. 53).

Beslutet visar att det inte är möjligt att med stöd av 5 kap. 9 § RB med­dela vilka före­skrifter avseende klädsel som helst. Rätten att meddela föreskrifter inskränker sig till situationer där det är fråga om mer kon­kre­ta eller tydliga hot mot ordningen i rättssalen såsom att rätten t.ex. för­bjuder klädsel vars bärande är straffbart (Henrik Edelstam, Off­ent­lighet och sekretess i rätte­gång, s. 236).

SW har åberopat att det förhållandet att kvinnornas ansikten var täckta stör­de ordningen i rättssalen och att han därför med stöd av 5 kap. 9 § RB hade rätt att neka dem tillträde och sedermera visa ut dem från rätts­salen. SW har i yttrande till DO och kompletterande yttrande till JO redogjort för sin syn på olika situa­tion­er då det för­håll­an­det att en person bär t.ex. niqab kan innebära att ordningen i en rätts­sal störs. Det är klart att det går att tänka sig olika situationer när rätten kan bli tvungen att in­­gripa. Men risken för eventuella framtida svårigheter kan naturligtvis inte åberopas till stöd för vilka förebyggande åtgärder som helst.

Enligt min mening fanns det alltså inte stöd i 5 kap. 9 § RB för SW:s beslut att förbjuda kvinnorna att åhöra de offentliga delarna av häktningsförhandlingen. SW förtjänar därför kritik för sitt ager­ande. SW:s handlande kan dis­ku­­te­ras även från en annan ut­gångs­punkt. Mitt hittillsvarande resonemang har utgått från be­stäm­mel­ser som skyddar rättegångens offentlighet. De fyra kvin­nor­nas anmälan till DO tar i stället sikte på att de själva ansett sig dis­kri­mi­ner­ade och kränk­ta genom SW:s åtgärder.

Diskri­mi­nerings­lagen (2008:567) innehåller regler som syftar till att mot­ver­ka diskri­mi­ner­ing och på andra sätt främja lika rättigheter och möjlig­het­er oavsett bl.a. religion eller annan trosuppfattning. Enligt lagens 2 kap. 17 § är diskriminering förbjuden när den som helt eller delvis omfattas av lagen (1994:260) om offentlig anställning i sin anställ­ning har kontakter med all­män­het­en. Frågan om denna bestämmelses tillämp­lighet är före­mål för hand­läggning hos DO på grund av den anmälan som de fyra kvin­nor­na har gjort. Det finns därför inte tillräckliga skäl för mig att ta upp den frågan till be­hand­ling.

Anspråket

I en gemensam skrivelse i mars 2013 till Justitiekanslern har KA, FB och NMY, med anledning av att de nek­ad­es tillträde till och utvisades från förhandlingssalen, vardera begärt dels dis­kri­mi­ner­ings­ersättning enligt diskrimineringslagen med 50 000 kr, dels kränkningsersättning på grund av brott med 10 000 kr och dels ska­de­stånd för – som det får förstås ideell skada – med 50 000 kr.

Såvitt gäller tillämpligheten av bestämmelsen i 2 kap. 17 § dis­kri­mi­ner­ings­lagen har sökandena anfört sammanfattningsvis följande. En domares ager­an­de utifrån bestämmelsen i 5 kap. 9 § rättegångsbalken innefattar inte ett be­slut i traditionell mening. För detta talar att det inte finns några formkrav, krav på mo­tivering eller nedteckning i protokoll samt att det inte är möjligt att över­­­klaga den typen av beslut. Åtgärden avser inte heller någon sakfråga för dom­­stolen och berör inte någon part utan allmänheten. Åtgärden i fråga får dir­­ekt återverkan på bemötandet av allmänheten. Domarens åtgärd hade i detta fall inte stöd i lag; rättsläget såvitt avser tillämpningen av 5 kap. 9 § rät­te­­­gångs­balken var inte oklart i den aktuella situationen. 

När det gäller kränkningsersättning på grund av brott och skadestånd för ideell skada har sökandena samman­fatt­nings­vis anfört följanden. Reli­gi­ons­friheten utgör en grundläggande frihet enligt 2 kap. 1 § första stycket 6 re­ger­ingsformen lik­som enligt artikel 9 i Europakonventionen. Principen att dom­stols­förhandlingar som huvudregel ska vara offentliga är också grund­lags­skydd­ad (2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen) och en­ligt artikel 6.1 i Eu­ro­pa­­­konventionen ska bl.a. den som anklagas för brott tillförsäkras en rättvis och offentlig rättegång. Sökandena bar niqab av reli­gi­ösa skäl. De nekades tillträde till en offent­lig förhandling med hänvisning till denna kläd­sel. Nå­got konkret eller tydligt hot mot ordningen i rättsalen före­låg inte och be­stämmelsen i 5 kap. 9 § rättegångsbalken gav inte stöd för att åtgärden som inskränkte sökandenas religionsfrihet och deras rätt att när­vara vid de of­fent­liga delarna av förhandlingen. Åtgärden utgjorde tjän­ste­­­­­­­fel. Tjänste­felet var karaktären att det kan föranleda rätt till ersättning för kränkning enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen.

Utredningen

Justitiekanslern har inhämtat handlingarna i JO:s ärende och har tagit del av bl.a. åklagarmyndighetens och DO:s beslut.

Justitiekanslerns bedömning

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen (1972:207) ska staten ersätta person-skada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller för-summelse vid myndighetsutövning i sådan verksamhet som staten svarar för. Enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen ska staten också ersätta skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § samma lag genom fel eller försummelse vid sådan myndighetsutövning. Ersättning för sådan ideell skada kan utgå med stöd av 2 kap. 3 § skadeståndslagen endast när den skadelidande har utsatts för en allvarlig kränkning genom vissa typiskt sett integritetskränkande brott. Tjänstefel kan enligt praxis endast under vis­sa begränsade omständigheter anses utgöra ett sådant brott. Regleringen i skadeståndslagen innebär att staten normalt inte är skyldig att ersätta ideell skada som uppkommer vid myndighetsutövning.

Av praxis framgår att det för skadeståndsansvar inte är tillräckligt att en myn­­­dighet eller en domstol har gjort en felaktig bedömning av en rätts- eller be­vis­fråga eller kan kritiseras för sitt ställningstagande i en fråga där det har funnits utrymme för en skönsmässig bedömning. Endast rena förbiseenden av en bestämmelse eller uppenbart oriktiga bedömningar anses utgöra fel eller försummelse i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. (Jämför NJA 1994 s. 654, NJA 2003 s. 285 och NJA 2007 s. 862.)

Enligt Högsta domstolens praxis på senare tid (se främst NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584) kan staten också bli ersättningsskyldig vid överträdel-ser av Europakonventionens bestämmelser. I den mån Sverige har en för-pliktelse att gottgöra en överträdelse av konventionen genom en rätt till ska­destånd ska skadestånd i första hand utgå med stöd av 3 kap. 2 § skade-stånds­lagen. Vid prövningen enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen ska bestäm-melsen tolkas konformt med konventionen. Detta har ansetts innebära att den nyss nämnda begränsningen att endast uppenbart oriktiga bedömningar medför skadeståndsskyldighet inte ska tillämpas om ett konstaterat fel eller en försummelse också innefattar en överträdelse av konventionen. När det gäller ersättning för ideell skada kan enligt Högsta domstolen de begräns-ningar som följer av 2 kap. 3 § skadeståndslagen inte bortfalla ens vid en konventionskonform tolkning. Ersättning för ideell skada vid överträdelser av konventionen kan därmed i regel inte grundas på skadeståndslagens reg-ler, men kan utgå utan särskilt lagstöd om det krävs för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt konventionen.

Regeringsformens reglering – inklusive regleringen av de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. – präglas till stor del av synsättet att grund­lagen ger riktlinjer för normgivande och verkställande organ. Reger­ings­formen innehåller inte någon bestämmelse som ger den enskilde rätt till ersättning vid överträdelser av regeringsformens rättighetsregler. Någon mot­svarande princip om rätt till ersättning med stöd av regeringsformen på grund av överträdelse av de där angivna fri- och rättigheterna har inte eta­blerats i svensk rätt.

Enligt 1 kap. 1 § skadeståndslagen är den lagen tillämplig om inte annat är särskilt föreskrivet.

I diskrimineringslagen finns särskilda föreskrifter om rätt till ersättning bl.a. vid diskriminering som har samband med religion. Diskriminer­ings­er­sätt­ning enligt 5 kap. 1 § diskrimineringslagen syftar till att ersätta den dis­kri­mi­­ner­ade för kränkning – dvs. den skada av ideell karaktär som upp­kommer för den diskriminerade. När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att mot­verka sådana överträdelser av lagen beaktas. Det innebär att diskri­mi­ner­ings­­­er­sättningen i regel bestäms till ett högre belopp än vad som i andra sam­­­man­hang utgår för liknande kränkningar.

I det sagda ligger att det inte blir aktuellt att utge skadestånd för kränkning enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen eller för ideell skada i övrigt ”utan stöd i lag” enligt Högsta domstolens praxis med mindre än att det står klart att den en­­­skilde inte har rätt till diskrimineringsersättning enligt diskri­mi­ner­ings­lagen. (Jämför prop. 2007/08:95 s. 288 f.)

Diskrimineringsersättning enligt diskrimineringslagen

Som anges i DO:s beslut är 2 kap. 17 § diskrimineringslagen enligt sin lyd­else tillämplig på domstolsväsendet endast när dess företrädare bistår all­män­het­en med upplysningar, vägledning, råd eller annan sådan hjälp eller på annat sätt i anställningen har kontakter med allmänheten. Diskri­mi­ner­ingslagens bestämmelse är således inte tillämplig i domstolarnas rent rätts­skipande verksamhet. I förarbetena till bestämmelsen framhålls vikten av att skilja mellan beslut och bemötande. Innehållet i domar, beslut, utslag eller liknande som en domstol fattar som ett utflöde av sin verksamhet om­fattas inte av diskrimineringsförbudet. Härvid anges bl.a. att om ett beslut är fel­akt­igt i betydelsen att en författning har tillämpats i strid med sitt innehåll eller liknande, beslutet kan ändras efter överklagande. Om ett beslut har till­kommit under diskriminerande omständigheter kan t.ex. kränkande kom­m­en­tarer eller trakasserier som har förekommit under själva hand­lägg­ningen utgöra diskriminering i strid med förbudet. (Se prop. 2007/08:95 s. 286.

Som sökandena har framhållit meddelas ordningsföreskrifter enligt 5 kap. 9 § rättegångsbalken formlöst och någon möjlighet till överklagande för en åhörare som inte tillåts delta vid en förhandling föreligger inte. Åhörare är inte heller part i själva rättegången och berörs inte av den direkt rätts­skip­an­de verksamheten. Detta kan visserligen tala för att 2 kap. 17 § diskri­mi­ner­ings­lag­en skulle kunna vara tillämplig på en ordningsföreskrift som med­del­as i för­­håll­an­de till en åhörare. Enligt Justitiekanslerns bedömning skulle ett så­d­ant syn­­­­­­sätt emellertid föra alltför långt. Det ankommer på rät­ten att upp­rätthålla ord­­­ningen vid rättegången och beslut som fattas inom ramen för detta ålig­g­­an­­d­­e är oupplösligen förbundna med varandra. Ytterst syftar ord­nings­före­skrift­er riktade mot åthörare till att tillförsäkra parterna en rätt­vis rätte­­gång. Det är så­ledes Justitiekanslerns ställningstagande att 2 kap. 17 § dis­kri­mi­ner­ings­lag­en inte var tillämplig på rättens beslut att neka sök­an­dena tillträde till och utvisa dem från den aktuella häktnings­för­hand­lingen.

Förutsättningar för att tillerkänna sökandena diskrimineringsersättning en­ligt diskrimineringslagen för åsidosättande av förbudet i 2 kap. 17 § diskri­mi­ner­ings­lagen genom beslutet att neka dem tillträde till och utvisa dem från häktningsförhandlingen föreligger därför inte.

Justitiekanslern har uppfattat att yrkandet om diskrimineringsersättning inte grundas på annat än rättens beslut. Om yrkandet ska uppfattas så att det äv­en grundas på att sökandena skulle ha blivit bemötta på ett sätt som in­ne­fattar diskri­mi­ner­ing konstaterar dock Justitiekanslern att utredningen inte ger tillräckligt stöd för att tingsrättens personal har brutit mot diskri­mi­ner­ingslagen.

Sökandenas anspråk på diskri­mi­ner­ings­ersättning ska således avslås.

För det fall sökandena är missnöjda med denna bedömning erinrar Justitie­kanslern om bestämmelsen i 6 kap. 6 § diskrimineringslagen enligt vilken tal­an om ersättning i ett fall som det aktuella ska väckas inom två år från det att den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha full­gjorts.

Skadestånd på grund av brott på eller på grund av överträdelse av fri- och rättigheter

Sökandena har, som de får uppfattas, yrkat skadestånd enligt 3 kap. 2 § 2 ska­de­­ståndslagen på den grunden att be­slutet att neka dem att närvara vid häktnings­för­hand­ling­en enligt deras bedömning innefattade tjänste­­fel.

Tjänstefel kan – som har angivits tidigare – endast under vissa särskild om­stän­dig­­heter anses utgöra ett sådant typiskt sett integritetskränkande brott som kan föranleda en rätt till ersättning enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen. Äv­en om det i detta fall hade förekommit ett tjänstefelsbrott skulle det emel­lertid, en­ligt Justi­tie­­kanslerns bedömning, inte ge rätt till ersättning enligt ska­de­­stånds­­­lagen. Det aktuella beslutet syftade till att upprätthålla ord­ning­en i rättssalen och att en åhörare nekas att delta vid en förhandling av ord­nings­skäl kan inte i sig anses integritets­kränkande. Förut­sätt­ningar för att utge ersättning för kränkning till sök­an­d­ena med stöd av 3 kap. 2 § 2 ska­de­ståndslagen före­ligger därmed inte.

Ersättning för skada av ideell karaktär kan emellertid utgå utan särskilt stöd i lag om beslutet har in­ne­fattat en överträdelse av sökandenas rättigheter en­ligt Europa­kon­ven­tion­­en och det behövs för att upprätthålla Sveriges åtag­anden enligt artikel 13 i konventionen att ekonomisk kompensation i vissa fall ska utges för att komma till rätta med en konventionsöverträdelse. Någon mot­svarande rätt till ersättning direkt med stöd av regeringsformens be­stäm­mel­ser finns inte enligt nu gällande rätt. När det gäller den grund­lags­­skyd­d­ade offent­lig­het­en vid domstols­för­­handlingar, som utgör en del av den all­männa in­for­ma­tionsfriheten, kan det därtill ifrågasättas om denna i och för sig viktiga rättsstatlig princip ger uttryck för individuella rättigheter. Vid den er­sätt­nings­rättsliga be­döm­ning­en är därför den centrala frågan om beslutet har inne­fatt­at ett åsi­do­­sätt­an­de av någ­on av sökandenas kon­ven­tions­rättigheter och, om så är fallet, kravet att den enskilde på det nationella planet ska ha tillgång till ett effek­tivt rätts­med­el för att komma till rätta med konventions­överträdelser medför att eko­nom­isk ersättning ska utgå.

Sökandena har, när det gäller Europakonventionen, hänfört sig till såväl rät­t­en till en rättvis och offentlig rätte­gång enligt artikel 6.1 i Europakon­ven­tion­­en som religionsfriheten enligt ar­tik­el 9 i konventionen. Då sökandena end­ast önskade delta i rättegången som åhörare omfattas de emellertid inte av några rät­tig­heter enligt artikel 6.1 i Europa­kon­­ven­tionen. Denna be­stäm­me­lse gäll­er för den som är anklagad för brott eller är part i en tvist som rör civila rät­tig­­­heter eller skyl­dig­het­er. Den konventionsrättighet som kan aktualiseras i detta fall är i stäl­let re­li­gions­friheten.

Religionsfriheten enligt artikel 9.1 i Europakonventionen innefattar rätt att bl.a. offentligt utöva sin religion genom sedvänjor och ritualer. Att bära reli­gi­­­ösa symboler, t.ex. religiös klädsel, på offentlig plats och i offentliga bygg­­­­­­­­­­­­­­­nader är sådant utövande som enligt Europadomstolens praxis skyddas av artikel 9.1 i konventionen. För att anses som ett uttryck för en viss tros­upp­fatt­ning enligt artikel 9.1 i konventionen krävs att manifestationen är direkt förbunden med trosuppfattningen i fråga; inte varje åtgärd som är in­spir­er­ad eller motiverad av en trosuppfattning anses omfattas av be­stäm­mel­sen. Att ett religiöst uttryck som utgör en allmänt accepterad form för att ut­öva en viss religion omfattas av bestämmelsen råder det dock ingen tvekan om.

Enligt artikel 9.2 i konventionen får reli­gionsfriheten begränsas under för­ut­s­ättning att detta förskrivs i lag och att begränsningarna är nöd­vänd­iga i ett demo­kratiskt samhälle med hänsyn till den allmänna säkerheten eller till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra per­­soners fri- och rättigheter samt att de är proportionella. (Se sär­skilt Leyla Sahin v. Turkey, Application no. 44774/98, Ahmet Arslan et Autres c. Turquie, Requête nº 41135/98 och Eweida and Others v. The United King­dom, Application nos. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10.)

Sökandena har uppgett att de bar niqab av religiösa skäl. Sådan klädsel får anses utgöra en all­mänt accepterad form för att uttrycka en reli­gi­ös över­tyg­el­se. De hade därför rätt att på detta sätt ge uttryck för sin reli­giösa upp­fatt­ning i det offent­­­liga rummet enligt artikel 9.1 i Europa­konventionen. Sök­an­dena kunde därmed endast nekas tillträde till de offent­liga delarna av för­hand­lingen und­er för­ut­sättning att det i lag fanns stöd för ett sådant beslut och beslutet syft­ade till att upprätthålla något av de in­tres­s­en som anges i ar­tikel 9.2 i kon­ven­­tionen. Sökandena har gjort gällande att beslutet fattades utan stöd i lag. Ju­sti­tie­kanslern delar inte den be­döm­ning­en. Bestämmelsen i 5 kap. 9 § rät­te­­­­gångs­balken kan ligga till grund för ett beslut att be­gränsa religions­fri­heten genom att neka en person med religiös kläd­­sel av aktuellt slag tillträde till en för­hand­ling i syfte att skydda allmän ordning i rätts­salen och de i rät­te­­­gång­en deltagande part­er­nas rätt till en rättvis rätte­gång enligt artik­el 6.1 i kon­ven­tionen. Att beslutet i detta fall inte utgjorde en korrekt tillämp­­ning av be­stäm­mel­sen bör enligt Justitiekanslern mening inte för­an­le­da slut­satsen att det fattades utan stöd i lag i den mening som avses i kon­ven­tionen. Oavsett hur det förhåller sig med den saken för­ut­sätts dock att beslutet kan bedömas ha varit pro­por­tion­er­ligt för att det ska utgöra en tillåt­en inskränkning i sökandenas reli­gi­ons­frihet. Enligt Justitiekanslerns be­döm­ning står det klart att så inte har varit fallet. SW har i ytt­ran­dena till DO och JO lämnat en rad exempel på situationer där det skulle kunna uppstå problem om åhör­ar­­na inte kan identifieras på grund av de dölj­er ansiktet på det ena eller andra sätt­et. Ingen sådan situation förelåg dock i detta fall. Ingenting har heller framkommit som ger vid handen att det fun­nits några sådana mer konkreta eller tydliga hot mot ordningen som var en förutsättning för att neka sökandena tillträde till den offentliga delen av för­handlingen. Religiösa sym­bol­er och religiös klädsel har en särställning med hänsyn till skyddet enligt ar­tik­­el 9 i konventionen och den om­stän­dig­heten att åtgärden enligt SW endast har vidtagits i syfte att ”alla ska be­hand­las lika” kan inte förändra det fakt­um att den har in­nefattat en be­gräns­­ning av sökandenas kon­ven­tions­rättig­heter.

Beslutet att inte tillåta sök­an­dena att närvara vid de offentliga delarna av häktningsförhandlingen har därför in­ne­fatt­at en i vart fall oproportionerlig inskränkning av deras rätt att fritt ut­öva sin religion offentligt. KA, FB och NMY rätt till religions­frihet enligt artikel 9 i Europa­kon­ven­tionen har så­led­es åsidosatts.

Frågan är därvid om sökandena bör till­er­kännas ekonomisk ersättning på grund av åsidosättandet av deras rätt enligt artikel 9 i Europakonventionen för att upp­rätthålla Sverige åtaganden enligt artikel 13 i konventionen.

Artikel 13 i Europakonventionen ställer inte upp några specifika krav på formerna för rättelse eller gottgörelse och det ankommer därmed i första hand på respektive konventionsstat att fastställa de närmare villkoren i detta hänseende. Kravet på ett effektivt rättsmedel kan också uppfyllas genom en kombination av olika åtgärder. Skadestånd kan utgöra ett effektivt rätts­med­el men något uttryckligt krav på att skadestånd ska utgå i vissa situa­tioner följer inte av artikel 13. Däremot kan frånvaron av andra rättsmedel eller den omständigheten att ett beslut som syftar till att ge rättelse av olika skäl inte har någon praktisk effekt medföra att den återstående möjligheten för att uppfylla kraven enligt artikel 13 är att utge ekonomisk kompensation.

Vid vissa typer av överträdelser, t.ex. åsidosättande av rätten till rättegång in­om skälig tid, föreligger det enligt Europadomstolens praxis en pre­sum­tion för att överträdelsen medför en ideell skada för den enskilde i form av käns­lor av oro och maktlöshet etc. Europadomstolens praxis hänförlig till ar­tikel 9 kan dock inte sägas ge stöd för att varje överträdelse av reli­gions­­­­­friheten ska medföra en rätt till ekonomisk gottgörelse för ideell ska­da (se särskilt målet Arslan mot Turkiet).

Sökandena har nekats tillträde till en offentlig förhandling vid ett enskilt tillfälle. Den del av sammanträdet som de borde ha beretts möjlighet att närvara vid utgjorde endast en mindre del då huvuddelen av förhandlingen inte var offentlig. Inget i ut­­redningen ger stöd för att beslutet att neka dem tillträde grundades på en sär­be­hand­­ling av sö­k­an­dena just på grund av deras religiösa övertygelse. Utredningen ger inte hell­er stöd för att tingsrättens bemötande av sökandena var klan­der­­värt. I sitt yttrande till DO har dom­stols­chefen vid Göteborgs tingsrätt, i nä­ra an­slut­ning till det inträffade, för­klarat att det aktuella be­slutet inte gav ut­tryck för någon vid tingsrätten all­mänt godtagen eller allmänt tillämpad prax­­is. JO har på eget initiativ tag­­­­it upp ärendet till gransk­ning och har på ett tyd­ligt sätt kritiserat beslutet samt förklarat att detta inte kunde ses som ett uttryck för det all­männas in­ställ­ning. Justi­tie­kans­lern har i detta beslut konstaterat att sök­an­d­enas kon­ven­tions­rättigheter har åsido­satts och att staten bär ansvaret härför. Samman­taget anser Justitie­kans­lern att dessa uttalanden och beslut utgör tillräcklig kompensation och upp­­rättelse för den kränkning som sökan­dena utsatts för. Mot den bakgrunden är det i detta fall inte är nödvändigt att även utge eko­nom­isk ersättning till dem. KA, FB och NMY yrkande om ersättning för ideell skada ska därför avslås.