Ett fel av lagstiftaren ledde till att ett förbud inte kunde göras gällande (lotterilagen).

Justitiekanslerns beslut

 

Justitiekanslern avslår Cherryföretagen AB:s begäran att Justitiekanslern skall förklara att staten är skadeståndsskyldig mot bolaget.

 

Justitiekanslern avslår bolagets begäran om ersättning för ombudskostnader.

 

Ärendet

 

Bakgrund

 

I 6 § lotterilagen (1994:1000) i dess lydelse fr.o.m. den 1 januari 1995 angavs att "med automatspel avses i denna lag spel på följande mekaniska eller elektroniska spelautomater". Därefter räknades fyra typer av spelautomater upp, nämligen varuspelsautomat, penningautomat, värdeautomat och skicklighetsautomat. Vidare angavs vad som var karakteristiskt för var och en av automaterna. Gemensamt för de fyra automaterna var att vinsten betalas ut av automaten. Avsikten med regleringen var att enbart de fyra nämnda automattyperna skulle vara tillåtna, varvid dock betydande begränsningar gällde i möjligheterna att få tillstånd för framför allt penningautomater och skicklighetsautomater.

 

Ett s.k. lyckohjul är en spelautomat som till sin konstruktion påminner om de nyss nämnda automaterna. Det som i huvudsak skiljer ett lyckohjul från de andra automaterna är att någon direktutbetalning från automaten inte görs vid vinst. Vid spel på ett lyckohjul betalas vinsten i stället ut manuellt i anslutning till spelet.

 

Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 1997 (SFS 1996:1168) ändrades lotterilagens definition av begreppet automatspel. I 6 § lotterilagen föreskrevs sålunda att "med automatspel avses i denna lag spel på mekaniska eller elektroniska spelautomater". Därefter följde liksom tidigare en uppräkning av de ovan angivna automaterna. Avsikten med lagändringen var att det skulle bli tydligare att alla andra typer av spelautomater än de uppräknade, bl.a. lyckohjulen, var förbjudna. Så hade varit fallet före 1994 års lotterilag, men utformningen av 6 § (se ovan) hade skapat en oklarhet. För tydlighets skull infördes också en uttrycklig bestämmelse - i 24 a § - om att tillstånd till automatspel fick lämnas bara i fråga om de fyra nämnda automattyperna.

 

År 1999 beslutade riksdagen om ytterligare ändringar i lotterilagen (SFS 1999:358). Ändringarna innebar bl.a. att möjligheterna att enligt 25 § lotterilagen lämna tillstånd att anordna spel på varuspelsautomater begränsades i fråga om spelplatsen. Tillstånd får, efter ändringen, lämnas om spelet anordnas i samband med en offentlig nöjestillställning i form av tivoli eller liknande. Tidigare hade tillstånd kunnat lämnas också då spelet anordnades i samband med hotell- och restaurangverksamhet i vissa fall samt i samband med bingospel. Vidare föreskrevs i en ny paragraf, 37 a §, att en vinst som betalas ut i samband med spel på en varuspelsautomat inte får lösas in mot en annan vara eller mot kontanter. Det gjordes också en ändring i 28 § lotterilagen som i princip saknar betydelse i det här ärendet. Ändringarna trädde i kraft den 1 juli 1999.

 

De angivna lagändringarna föregicks inte av något anmälningsförfarande enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98-34-/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster, ändrat genom rådets direktiv 98-48-EG.

I ett ärende hos Kommerskollegium år 2000 uppkom frågan om ändringen i 6 § och införandet av de nya bestämmelserna i 24 a och 37 a §§ lotterilagen borde ha föregåtts av ett sådant anmälningsförfarande och alltså anmälts till Europeiska unionens kommission innan de beslutades. Regeringskansliet anförde i ett yttrande till Kommerskollegium att de ifrågasatta lagändringarna inte kunde anses ha inneburit någon förändring i gällande rätt beträffande sådant automatspel som åsyftades. Vidare framhöll Regeringskansliet att ändringarna inte heller hade berört automaternas konstruktion eller vinsternas beskaffenhet. Enligt Regeringskansliet utgjorde ändringarna endast förtydliganden av lagstiftarens vilja och de hade därför inte behövt anmälas till kommissionen.

 

Kommerskollegium gjorde i ett yttrande den 29 januari 2001 bedömningen att ändringarna i 6 och 24 a §§ föll under anmälningsskyldigheten enligt direktivet och att övervägande skäl talade för att detsamma gällde även det s.k. inlösenförbudet i 37 a §. Enligt kollegiet borde ändringarna ha anmälts till kommissionen och övriga medlemsländer innan de antogs.

 

I en skrivelse till Regeringskansliet den 19 mars 2001 uppgav Lotteriinspektionen att det rådde osäkerhet bl.a. hos rättsvårdande myndigheter om vissa av lotterilagens bestämmelser kunde göras gällande mot enskilda. Av inspektionens skrivelse framgick vidare att vissa i den uppkomna situationen utnyttjade tillfället att ställa ut ett växande antal automater.

 

I detta läge beslöt Regeringskansliet att genomföra det nämnda anmälningsförfarandet för att på så sätt undanröja de oklarheter som hade uppkommit. Eftersom ett anmälningsförfarande måste avse lagförslag, och inte redan beslutade lagar, måste 1997 och 1999 års lagändringar genomföras på nytt. I ett beslut den 23 april 2001 uppdrog Regeringskansliet åt Kommerskollegium att till kommissionen anmäla dessa förslag till lagändringar.

 

Den osäkerhet som bl.a. Lotteriinspektionen framhållit kan illustreras av bl.a. följande domstolsavgöranden, som handlar om frågan om lyckohjulen var tillåtna eller inte. Kristinehamns tingsrätt hävde i ett beslut den 14 februari 2001 ett beslag av lyckohjul. Åklagaren överklagade beslutet. Den 25 april 2001 avslog Hovrätten för Västra Sverige överklagandet. Vidare hävde Hovrätten över Skåne och Blekinge den 26 april 2001 ett beslag av bl.a. fyra lyckohjul som Malmö tingsrätt beslutat skulle bestå. Hovrätterna motiverade sina ställningstaganden med att den ändring i 6 § lotterilagen som infördes den 1 januari 1997 borde ha föregåtts av ett sådant anmälningsförfarande som föreskrivs i direktiv 98-34-EG. Eftersom ändringen inte hade anmälts till kommissionen innan den antogs ansåg domstolarna att bestämmelsen inte kunde tillämpas mot enskilda.

 

Hösten 2001 överlämnade regeringen till riksdagen propositionen 2001-02:47 Förnyad riksdagsbehandling av vissa ändringar i lotterilagen (1994:1000). I propositionen föreslogs att vissa ändringar i lotterilagen som redan hade beslutats av riksdagen skulle antas på nytt. Bakgrunden till detta var att det hade satts i fråga om vissa av ändringarna utgjorde sådana tekniska föreskrifter som borde ha föregåtts av ett anmälningsförfarande enligt direktiv 98-34-EG. Den osäkerhet som rådde kring detta hade enligt regeringen lett till en utveckling som inneburit att ett stort antal spelautomater som var förbjudna enligt den svenska lagen hade placerats ut på marknaden. Det angavs vidare att Regeringskansliet i den uppkomna situationen hade låtit anmäla de aktuella ändringarna i enlighet med direktivet utan att anmälan ådragit sig några synpunkter. Eftersom en sådan anmälan endast kan avse förslag måste de redan beslutade ändringarna enligt regeringen antas på nytt. Det var enligt regeringen inte fråga om några materiella ändringar i lotterilagen.

 

Genom SFS 2001:1044 upphörde bl.a. 6, 24 a och 37 a §§ lotterilagen att gälla vid utgången av januari månad 2002. Vidare infördes genom SFS 2001:1045 bestämmelser som var identiska med dem som nyss upphävts. De nya bestämmelserna trädde i kraft den 1 februari 2002. Några övergångsbestämmelser beslutades inte av riksdagen.

 

Anspråket

 

Cherryföretagen AB (Cherry) har begärt att Justitiekanslern skall förklara att staten är skadeståndsskyldig mot bolaget. Cherry har vidare begärt ersättning för ombudskostnader med 200 000 kr. Till stöd för sin begäran har Cherry anfört i huvudsak följande. Genom de aktuella lagändringarna har staten dels infört ett förbud mot lyckohjul, dels i praktiken förbjudit s.k. varuspel. Förbuden skulle enligt övergångsbestämmelserna träda i kraft den 1 januari 1997 resp. den 1 juli 1999. Staten har agerat försumligt eller felaktigt genom att vid lagändringarna dels underlåta att i enlighet med direktiv 98-34-EG anmäla ändringarna till EG-kommissionen, dels inte besluta om några övergångstider i samband med att förbuden infördes. Vidare har staten agerat försumligt eller felaktigt genom att inte heller besluta om några övergångstider i samband med de lagändringar som trädde i kraft den 1 februari 2002. - Statens felaktiga och försumliga agerande har på ett direkt sätt påverkat Cherrys resultat synnerligen negativt. Det angivna direktivet har direkt effekt. Statens ansvar är i princip strikt. Den skada som Cherry har åsamkats är i vart fall hänförlig till statens vållande. I båda fallen skall staten ersätta Cherry dess skada.

 

Cherry har till utveckling av sitt anspråk anfört i huvudsak följande. Genom några domstolsavgöranden år 1995 och 1996 slogs det fast att spel på lyckohjul enligt då gällande lagstiftning inte kunde anses som automatspel och att det därför inte krävdes tillstånd för att anordna sådant spel. Med anledning härav och på grund av ett meddelande från Lotteriinspektionen att det var tillåtet med spel i form av lyckohjul samt då Cherry erhållit information om att det inte var aktuellt att införa förbud mot lyckohjul, lät Cherry utveckla för Cherry specifika lyckohjul. Dessa köptes därefter in av bolaget. När det föreslogs ett förbud mot lyckohjul agerade Cherry för att en rimlig övergångstid skulle beslutas innan förbudet började tillämpas. Utredaren föreslog att en ettårig övergångstid skulle gälla. Trots det antog riksdagen lagändringen utan att någon övergångstid föreskrevs. Lagen kom ut från trycket den 10 december 1996 och trädde i kraft endast 21 dagar senare. Lagändringen avseende varuspelsautomaterna kom ut från trycket den 11 juni 1999 och trädde i kraft endast 20 dagar senare.

 

Ändringarna i 6 och 24 a §§ innebar att en tidigare tillåten produkt förbjöds. Också ändringarna avseende varuspelsautomaterna innebar i praktiken ett förbud eftersom automaterna genom ändringarna förlorade sitt värde.

 

Trots att någon övergångstid inte hade beslutats rättade sig Cherry efter förbuden så snart de hade trätt i kraft. Det är först under senare tid som det har klarlagts att förbuden mot lyckohjul och varuspelsautomater var ogiltiga och således inte kunde tillämpas mot enskilda. Statens överträdelse av EG-rätten har åsamkat Cherry avsevärd skada. Genom förbuden har värdet på de av Cherry ägda maskinerna reducerats kraftigt. Cherry har genom förbuden också åsamkats andra kostnader, såsom för personal under uppsägningstider, och förlorat avsevärda intäkter.

 

Den omständigheten att staten utan övergångstider och med synnerligen kort varsel har infört förbuden medför i sig skadeståndsskyldighet och kan närmast liknas vid konfiskation eller expropriation. Härigenom aktualiseras bl.a. 2 kap. 18 och 23 §§ regeringsformen och även artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Som jämförelse kan nämnas att när förbud infördes mot vissa typer av lottförsäljningsautomater ansåg regeringen att man borde möjliggöra en rimlig avvecklings- och avskrivningstid i fråga om dessa automater. En avvecklingsperiod om tre år ansågs rimlig (se prop. 1993-94:182 s. 90). Denna period utsträcktes sedan till fem år.

 

Regeringskansliets invändningar

 

Regeringskansliet genom Finansdepartementet har yttrat sig på Justitiekanslerns begäran. Regeringskansliet har med hänvisning till sitt yttrande till Kommerskollegium anfört att man anser att de ifrågasatta lagändringar som genomförts genom de aktuella riksdagsbesluten endast var förtydliganden av redan gällande rätt. Enligt Regeringskansliet utgör bestämmelserna därför inte sådana tekniska föreskrifter som enligt direktivet skall anmälas till kommissionen. Därutöver har Regeringskansliet anfört i huvudsak följande.

 

Utformningen av 6 § lotterilagen i dess lydelse fr.o.m. den 1 januari 1995 innebar att bestämmelsen kom att uttömmande räkna upp de typer av automater på vilka automatspel i lagens mening kunde bedrivas. Den avgörande frågan är om detta också innebar att andra typer av automatspel, såsom t.ex. lyckohjul, därmed föll utanför lotterilagens tillämpningsområde och på så vis blev tillåtna. Enligt Regeringskansliets uppfattning förbjöd lotterilagen även med denna utformning anordnande av lotterier på liknande automatspel såsom t.ex. lyckohjul. Grunden för detta ställningstagande återfinns i 3 och 9 §§ nämnda lag. Av 3 § första stycket i dess lydelse vid den tiden framgick att med lotteri avsågs i lagen bl.a. bingospel, automatspel, roulettspel, tärningsspel, kortspel, kedjebrevsspel och liknade spel. Paragrafen måste läsas så att frasen "och liknande spel" är hänförlig till samtliga kategorier som räknas upp i punkten, alltså även till automatspel (se prop. 1996-97:7 s. 17). Även lyckohjul får därmed anses ha utgjort ett lotteri enligt lotterilagen i dess lydelse fr.o.m. den 1 januari 1995. Denna tolkning har godtagits i rättstillämpningen. För att anordna lotteri krävs enligt 9 § tillstånd, om inte något annat följer av lagen. De undantag från tillståndsplikt som finns i lagen omfattar inte lyckohjul. Lyckohjulen har därför omfattats av tillståndskravet i lagens 9 §. Det sagda leder till slutsatsen att de ändringar som genomfördes 1997 endast hade till syfte att förtydliga vad som redan utgjorde gällande rätt, vilket också anges i förarbetena till de aktuella lagändringarna.

 

Inte heller när det gäller det s.k. inlösenförbudet i 37 a § anser Regeringskansliet att införandet innebar en ändring av gällande rätt. Så som det anges i förarbetena till bestämmelsen (prop. 199899:80 s. 46) kan det nämligen hävdas att ett sådant förbud redan gällde eftersom en varuspelsautomat inte fick användas för något annat ändamål än det som den var avsedd för (se 25 § 5 och 51 § lotterilagen).

 

För att en teknisk föreskrift skall omfattas av anmälningsskyldigheten krävs att den har andra rättsverkningar än som följer av befintliga bestämmelser. Direktivet innebär således inte någon skyldighet för medlemsstaterna att anmäla tekniska föreskrifter som inte medför någon ändring av rättsläget. Även om de aktuella bestämmelserna i lotterilagen skulle anses utgöra tekniska föreskrifter har de genomförda ändringarna inte medfört någon ändring av rättsläget. Någon anmälningsskyldighet har följaktligen inte förelegat.

 

De ändringar som trädde i kraft den 1 januari 1997 omfattades inte av några övergångsbestämmelser. Detta motiverades av att lyckohjulen m.fl. redan omfattades av lotterilagen. I samband med de lagändringar som trädde i kraft den 1 juli 1999 beslutades vissa övergångsbestämmelser. Bl.a. fastställdes en övergångstid till utgången av år 2000 för gällande tillstånd att anordna spel på varuspelsautomater. Det motsvarade den tid för vilken tillståndsmyndigheten hade beslutat att redan meddelade tillstånd skulle gälla.

 

Eftersom inte någon av ändringarna i 6, 24 a eller 37 a § innebar några materiella ändringar av lotterilagen saknades det anledning att besluta några övergångsbestämmelser. Avsaknaden av sådana bestämmelser kan därför inte utgöra grund för skadestånd. När det gäller ändringen av 25 § beslutades övergångsbestämmelser.

 

Av EG-domstolens avgörande i mål C-19494 framgår att en underlåtenhet att anmäla förslag till tekniska föreskrifter som enligt direktivet skall anmälas medför att föreskrifterna inte får tillämpas. Det finns dock veterligen inget avgörande från EG-domstolen i frågan om skadeståndsskyldighet vid utebliven anmälan enligt direktivet. I avsaknad av ett sådant avgörande bör det påpekas att direktivet i första hand syftar till att genom en förebyggande kontroll skydda den fria rörligheten av varor. Det kan därför enligt Regeringskansliets uppfattning inte tas för givet att den omständigheten att domstolen i det ovannämnda målet även slog fast att enskilda kan åberopa direktivet inför nationella myndigheter också innebär att en överträdelse av direktivet kan ge enskilda en på gemenskapsrätten grundad rätt till skadestånd.

 

När det gäller frågan om en utebliven anmälan enligt direktivet utgör en sådan överträdelse av gemenskapsrätten som kan ge enskilda rätt till skadestånd enligt skadeståndslagen, har Regeringskansliet med hänvisning till Justitiekanslerns beslut den 19 september 2001 (dnr 4243-99-40) avstått från att yttra sig.

 

Cherrys motargument

 

Cherry har fått del av Regeringskansliets yttrande och lämnat bl.a. följande synpunkter. Lagändringen avseende lyckohjul resulterade i att en tidigare tillåten produkt förbjöds. Detta i sig fick till effekt att tillstånd inte kunde erhållas för lyckohjul, vilket i sin tur resulterade i import- och användningsförbud. Att lagändringen medfört en ändring av rättsläget är därmed uppenbart. Detta bekräftas även av ett antal rättsfall från svenska domstolar. Vad Regeringskansliet har anfört om tillämpningen av 3 och 9 §§ lotterilagen har inte något egentligt stöd i domstolsavgöranden. I Svea hovrätts dom den 11 februari 2000, mål B 1260-98, anför hovrätten att de i målet aktuella spelapparaterna (som var av typen lyckohjul) inte kan hänföras till någon av de fyra kategorier av automater som angavs i 6 § lotterilagen i dess lydelse före den 1 januari 1997. Enligt hovrätten kunde lotterilagen i dess angivna lydelse inte heller annars anses tillämplig på den aktuella typen av spelautomater. Häri innefattades även 3 och 9 §§. Vidare framgår av regeringens proposition 1993-94:182 s. 53 att frasen "och liknande spel" i 3 § lotterilagen är att hänföra endast till ordet framför, dvs. enbart till kedjebrevsspel. Således utgjorde lyckohjul inte något lotteri enligt lotterilagens lydelse fr.o.m. den 1 januari 1995. I enlighet därmed krävdes inte heller något tillstånd för lyckohjul.

 

Att en varuspelsautomat inte fick användas för annat ändamål än den var avsedd för innebär inte att något inlösenförbud liknande det som stadgas i 37 a § gällde före lagändringen år 1999. Vad vinnaren efter att ha fått vinsten fick göra med denna var då inte reglerat och påverkade inte heller automaternas klassificering. Det var således helt tillåtet för var och en att lösa in erhållna vinster vid spel på varuspelsautomater. Någon ändring av denna rättighet skedde inte förrän år 1999. Införandet av 37 a § lotterilagen innebar en markant ändring av rättsläget eftersom det införda förbudet hade en direkt påverkan på användningen av spelautomaten. Det faktum att förbudet inte avsåg automaternas konstruktion eller vinsternas beskaffenhet är av mindre betydelse då effekten av åtgärden - i synnerhet i kombination med ändringen i 25 § lotterilagen - blev att spelautomaterna förlorade sitt kommersiella värde. Det bör också påpekas att utformningen av lagtexten före ändringarna var helt klar. Något utrymme för tveksamheter borde egentligen inte ha förelegat. När lagtext är klar och tydlig finns det inget utrymme att (om)tolka denna utifrån förarbetsuttalanden.

 

En teknisk föreskrift innefattar medlemsstaters lagar som förbjuder bl.a. saluföring eller användning av en produkt. De av staten vidtagna ändringarna i lotterilagen innebar förbud avseende användningen av lyckohjul och varuspel på den svenska marknaden. De är därmed att betrakta som sådana tekniska föreskrifter som anges i direktivet. Direktivet har direkt effekt. Att underlåta att lämna över de grundläggande författningstexterna till kommissionen tillsammans med en anmälan utgör ett fördragsbrott (mål C-279-94). Underlåtenheten medför att föreskrifterna inte får tillämpas (mål C-19494) och medför ett skadeståndsansvar för medlemsstaten.

 

Enligt uppgift från EG-kommissionen skall vid införande av förbud eller restriktioner rimliga övergångstider beslutas. Stöd härför utgörs av EG-domstolens dom i mål C-473-98. När det gäller övergångsbestämmelserna avseende varuspelsautomaterna var det aldrig fråga om några sådana bestämmelser i egentlig mening. Det var snarare ett beslut av regeringen att följa löptiderna för redan beviljade tillstånd. Det fanns inte någon möjlighet att efter den 1 juli 1999 erhålla nya tillstånd för spel på sådana automater.

 

När det stod klart för staten att de icke-notifierade förbuden inte var giltiga och därmed inte kunde tillämpas mot enskilda beslutades inom kort tid om nya förbud. Förbuden trädde i kraft den 1 februari 2002. Precis som vid införandet av de icke-notifierade förbuden genomfördes de nya lagändringarna utan att svenska staten uppfyllt sina EG-rättsliga förpliktelser att lämna skäliga och nödvändiga övergångsbestämmelser vid införande av förbud. Det kan inte anses att aktörerna på spelmarknaden borde ha insett att förbudsåtgärderna skulle komma att införas tämligen omgående och dessutom utan någon övergångstid.

 

Statens underlåtenhet att efterkomma direktivet innebär att staten har gjort sig skyldig till en överträdelse av EG-rätten på sådant sätt att skadeståndsskyldighet föreligger gentemot Cherry för den skada som bolaget åsamkats. Underlåtenheten har inneburit att lagändringarna inte varit giltiga. Cherry har förutsatt att staten har iakttagit befintliga formföreskrifter och rättat sig efter förbuden. Det är statens skyldighet att säkra EG-rättens fulla effekt och skydda de rättigheter denna ger enskilda parter. Cherry har därför rätt till ersättning när dess rättigheter kränkts genom att staten brutit mot EG-rätten. Vidare är Justitiekanslerns avgörande i ärende 4243-99-40 (angående utrustning i taxibilar) direkt tillämpligt i detta fall.

 

Justitiekanslerns bedömning

Utgjorde lagändringarna enbart förtydliganden av gällande rätt eller innebar de ändringar i sak?

Enligt artikel 8.1 i direktiv 98-34-EG skall en medlemsstat omedelbart till kommissionen lämna över alla utkast med förslag till tekniska föreskrifter. Från denna skyldighet föreskrivs i direktivet vissa nu inte aktuella undantag. Av artikel 9 framgår att en medlemsstat normalt inte får anta ett förslag till en sådan föreskrift före utgången av tre månader från den tidpunkt då kommissionen tog emot informationen om förslaget. Under vissa förhållanden kan denna period utsträckas. Vad som enligt direktivet avses med en teknisk föreskrift anges i artikel 1.11. Av EG-domstolens avgörande i mål C-279-94 anses följa att anmälningsskyldigheten inte omfattar ändringar i tekniska föreskrifter när den föreslagna ändringen inte har några andra rättsverkningar än som redan följer av gällande rätt.

1997 års ändringar

I 3 § lotterilagen i dess lydelse fr.o.m. den 1 januari 1995 definierades lotteri som en verksamhet där en eller flera deltagare, med eller utan insats, kan få en vinst till ett högre värde än vad var och en av de övriga deltagarna kan få genom bl.a. bingospel, automatspel, roulettspel, tärningsspel, kortspel, kedjebrevsspel och liknande spel (första stycket 3). Med automatspel avsågs enligt 6 § spel på följande mekaniska eller elektroniska spelautomater: varuspelsautomat, penningautomat, värdeautomat och skicklighetsautomat. Det var alltså endast spel på de nu angivna automaterna som uttryckligen betraktades som automatspel i lagens mening. Enligt 9 § lotterilagen får lotterier anordnas bara efter tillstånd, om något annat inte följer av lagen.

Genom ändringar i 3 §, som trädde i kraft den 1 januari 1997, kom lotteri att definieras som en verksamhet där en eller flera deltagare, med eller utan insats, kan få en vinst till ett högre värde än vad var och en av de övriga deltagarna kan få. Vidare räknades i paragrafen upp vad som hänförs till lotteri. Därvid angavs bl.a. bingospel, automatspel, roulettspel, tärningsspel, kortspel, kedjebrevsspel och liknande spel. Definitionen av automatspel i 6 § ändrades samtidigt till att avse "spel på mekaniska eller elektroniska spelautomater". Enligt den nya definitionen blev det tydligt att allt spel på sådana spelautomater var att betrakta som automatspel i lagens mening. Därigenom blev det också att betrakta som ett lotteri om förutsättningarna i 3 § i övrigt var uppfyllda. En konsekvens härav blev att spel på mekaniska och elektroniska spelautomater blev tillståndspliktigt enligt lotterilagen. I och med införandet av 24 a § kunde något tillstånd till spel på andra automater än de som räknades upp i lagen emellertid inte lämnas.

Frågan är då om spel på andra spelautomater än de som före den 1 januari 1997 räknades upp i 6 § var att betrakta som lotteri enligt 3 § första stycket 3 genom att - som Regeringskansliet har hävdat - utgöra ett med automatspel liknande spel. Lagtextens ordalydelse ger närmast vid handen att frasen "och liknande spel" är hänförlig till samtliga kategorier som räknas upp i punkten, alltså även till automatspel. Det är också den tolkning av bestämmelsen som regeringen har gjort i förarbetena till de aktuella lagändringarna (se prop. 1996-97:7 s. 17 och 23). På det sättet har bestämmelsen också uppfattats vid en prövning av en fråga om beslag i ett mål rörande brott mot lotterilagen i Stockholms tingsrätt och i Svea hovrätt samt vid tingsrättens prövning av målet i sak. Hovrätten gjorde dock en annan bedömning sedan tingsrättens dom hade överklagats dit (Svea hovrätts dom den 11 februari 2000, mål B 1260-98).

Enligt uttalandena i författningskommentaren till 3 § lotterilagen motsvarar definitionen av begreppet lotteri i sak den som gavs i 1 § i 1982 års lotterilag (prop. 1993-94:182 s. 52). Enligt 1 § andra stycket den lagen hänfördes till lotterier marknads- och tivolinöjen, såsom automatspel och bollkastning, som kan ge vinst enligt paragrafens första stycke, även om vinstmöjligheterna inte till någon del beror på slumpen. I tredje stycket stadgades följande. Till lotterier hänförs även kedjebrevsspel och liknande spel som kan ge vinst enligt första stycket och i vilka vinstmöjligheterna huvudsakligen beror på antalet deltagare som inträder i spelet.

Även om vissa skrivningar i propositionen skulle kunna tas till intäkt - liksom ordalydelsen - för att begreppet "liknande spel" är hänförligt även till automatspel talar författningskommentaren närmast för uppfattningen att frasen "och liknande spel" i detta fall endast syftar på kedjebrevsspel (se prop. 1993-94:182 s. 53). I samma riktning talar avfattningen av 45 § lotterilagen. Enligt denna bestämmelse får regeringen meddela särskilt tillstånd att anordna lotteri i andra fall och annan ordning än som anges i lagen. I paragrafen anges att ett sådant tillstånd dock inte får avse kedjebrevsspel eller liknande spel eller sådant automatspel som ger vinst i form av pengar. Vidare bör man i en situation där tveksamhet råder om hur en bestämmelse som innebär ett tillståndskrav skall tillämpas normalt välja den tolkning som bäst tillgodoser rättssäkerhetens krav, dvs. som är mest förmånlig för en enskild som berörs av tillståndskravets omfattning.

Enligt min mening talar således övervägande skäl för att begreppet "liknande spel" är hänförligt till kedjebrevsspel enbart. Det är också den uppfattning som i praxis har intagits av vissa överrätter (se Hovrättens över Skåne och Blekinge beslut den 26 april 2001 i mål Ö 727-01 och jfr Svea hovrätts ovan nämnda dom).

Jag utgår i fortsättningen från den angivna tolkningen. Den innebär att exempelvis lyckohjulsspel inte utgjorde lotteri enligt lotterilagens ursprungliga lydelse. Det innebär i sin tur att 1997 års ändringar i lotterilagen medförde bl.a. att spel på vissa spelautomater som inte tidigare hade utgjort ett lotteri kom att hänföras till lotteri i lagens mening och att sådant spel därför i fortsättningen inte fick anordnas utan tillstånd. Ändringarna kan därför inte betraktas endast som förtydliganden av gällande rätt, utan det rörde sig alltså om ändringar i sak.

1999 års ändringar

Genom 1999 års ändringar infördes bl.a. ett förbud för vissa personer att lösa in en vinst som betalas ut i samband med spel på en varuspelsautomat mot en annan vara eller mot kontanter (37 a §). Även om en varuspelsautomat inte fick användas för något annat ändamål än den var avsedd för - dvs. att betala ut vinst i form av varor - och inte i praktiken fungera som en värdeautomat, fanns det före lagändringen inte något uttryckligt förbud i lotterilagen mot att vid vinst lösa in en vara mot t.ex. kontanter. Mot denna bakgrund kan inte heller denna lagändring anses ha utgjort enbart ett förtydligande av gällande rätt. Det var alltså enligt min mening även i detta fall fråga om en ändring i sak.

Har ändringarna utgjort sådana tekniska föreskrifter som enligt direktivet skall anmälas till kommissionen?

Cherry har gjort gällande att ändringarna innebar ett förbud mot användning av lyckohjul och varuspelsautomater på den svenska marknaden, och i fråga om lyckohjulen också att en tidigare tillåten produkt förbjöds. Ändringarna är enligt Cherry därmed att betrakta som sådana tekniska föreskrifter som avses i direktivet.

Regeringskansliet har inte närmare redovisat sin syn på frågan om de aktuella bestämmelserna kan anses utgöra tekniska föreskrifter enligt direktivet för det fall ändringarna bedöms ha medfört en ändring av rättsläget.

Cherry har till stöd för sin uppfattning åberopat Kommerskollegiums yttrande den 29 januari 2001, Hovrättens för Västra Sverige beslut den 25 april 2001 och Hovrättens över Skåne och Blekinge beslut den 26 april 2001.

Frågan vad som utgör en sådan teknisk föreskrift som skall anmälas enligt direktivet är långt ifrån enkel att besvara. En genomgång av Kommerskollegiums yttrande och hovrätternas beslut visar att någon närmare analys av bestämmelsernas innebörd och konsekvenserna av ändringarna i detta speciella fall inte gjordes.

Kommerskollegium anför beträffande 1997 års ändringar bl.a. följande. Den ändring av lagen som innebar ett förbud mot lyckohjul faller enligt vår bedömning under artikel 1.11 i direktivet. En teknisk föreskrift enligt denna artikel är tekniska specifikationer och andra krav som förbjuder bl.a. saluföring eller användning av en produkt. - Lagändringen innebär ett förbud mot användning av lyckohjulen vilket också bekräftas av ett antal rättsfall från svenska domstolar. Dessa domar har fastställt att lyckohjul inte omfattades av lagen i dess lydelse före 1997.

Hovrätterna har i sina beslut inte närmare berört frågan vad som utgör en teknisk föreskrift. Hovrätten över Skåne och Blekinge anför dock att 1997 års ändring, varigenom lyckohjul blev förbjudna, utgör en sådan teknisk föreskrift som avses i direktivet.

Det bör till en början sägas att det inte var fråga om något fullständigt förbud mot en produkt vid lagändringarna år 1997. Ändringarna innebar att i princip allt automatspel blev att betrakta som lotteri i lotterilagens mening och därför krävde tillstånd. Vidare blev det möjligt att meddela tillstånd för sådant automatspel endast i fråga om vissa spelautomater. Konsekvenserna av detta var att det inte längre ansågs vara tillåtet att anordna lotteri genom spel på t.ex. lyckohjul. Det var emellertid fortfarande tillåtet att använda lyckohjul för sådan spelverksamhet som inte betraktas som ett lotteri enligt lotterilagen, varför det kan hävdas att det bara var möjligheterna att under vissa förutsättningar erbjuda en tjänst - spel på vissa automater - som omfattades av förbudet. Helt klart är dock att lyckohjulen kom att sakna intresse ur automatägarnas synvinkel och att den egentliga användningen därför förbjöds.

Justitiekanslern har erfarit att Högsta domstolen i april 2003 beslutat att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen enligt artikel 234 i EG-fördraget. De frågor beträffande vilka HD har begärt förhandsavgörande rör tolkningen av det nu aktuella direktivet med avseende på de lagändringar i lotterilagen som trädde i kraft den 1 januari 1997. Målet i HD rör ansvar för dobbleri. I målet har den tilltalade invänt bl.a. att Sverige var skyldigt att underrätta kommissionen om de aktuella ändringarna innan de trädde i kraft och att de därför blev overksamma när denna skyldighet inte iakttogs.

HD frågar EG-domstolen om bl.a. införande i nationell lagstiftning av ett förbud mot användningen av en produkt eller mot en tjänst som påverkar användningen av produkten kan utgöra en sådan teknisk föreskrift som skall anmälas enligt direktivet. HD:s frågor har alltså direkt beröring med de frågor som är aktuella i detta ärende. HD:s beslut att begära ett förhandsavgörande tyder på att HD anser det osäkert om 1997 års ändringar avsåg sådana tekniska föreskrifter som skulle ha anmälts till kommissionen.

Det råder alltså osäkerhet i den nu berörda frågan. Det hindrar dock inte att jag tar ställning till den i detta ärende.

Enligt artikel 1.11 är bl.a. lagar och andra författningar som förbjuder t.ex. användningen av en produkt att anse som tekniska föreskrifter. Enligt min bedömning ligger det närmast till hands att anse förbudet mot användning av bl.a. lyckohjul i lotteriverksamhet som en bestämmelse som förbjuder användningen av en produkt, dvs. en teknisk föreskrift. Det betyder att bestämmelsen skulle ha notifierats enligt direktivet. Jag gör alltså samma bedömning som Kommerskollegium och hovrätterna i denna fråga.

När det gäller 1999 års lagändringar konstaterar Kommerskollegium att inlösenförbudet i 37 a § inte förbjuder användningen av varuspelsautomater och att det inte ställer några tekniska krav på själva spelautomaten. Enligt kollegiet påverkar förbudet däremot användningen av spelautomaten, och effekten av åtgärden kan likställas med ett förbud eftersom spelautomaterna förlorar sitt kommersiella värde. Kollegiet finner övervägande skäl tala för att även inlösenförbudet omfattas av direktivet och är anmälningspliktigt enligt artikel 1.11.

Inlösenförbudet innebär ett förbud mot att lösa in en vinst som erhållits vid spel på en varuspelsautomat mot en annan vara eller kontanter. Förbudet tar sikte endast på förhållandena efter det att spelet har avslutats. Det berör över huvud taget inte möjligheterna att anordna spel på sådana automater. Det var alltså inte fråga om något förbud mot en viss produkt. Inte heller kan man säga att det var fråga om ett förbud mot användningen av en produkt.

Inlösenförbudet hindrar visserligen att lotterilagens bestämmelser om automatspel kringgås genom att en varuspelsautomat i praktiken används som en värdeautomat. Men det är alltjämt möjligt att använda automaten på det sätt som den i princip är avsedd för. Att de platser där sådant spel får anordnas inte längre är lika många som tidigare kan enligt min bedömning inte ha någon avgörande betydelse.

Vid en samlad bedömning anser jag att de nu ifrågasatta lagändringarna inte kan anses ha utgjort sådana tekniska föreskrifter som skall anmälas enligt direktivet. Staten var alltså inte skyldig att anmäla dessa ändringar till kommissionen innan de antogs.

Är staten skadeståndsskyldig på grund av den uteblivna anmälningen?

Min bedömning är alltså att det var fel att inte anmäla 1997 års lagändringar enligt bestämmelserna om tekniska föreskrifter. Det innebär också att det var fel av regeringen att föreslå lagändringarna utan anmälan, och fel av riksdagen att anta dem. Effekten blev att lagändringarna var overksamma i den meningen att de inte fick tillämpas mot enskilda. Frågan är då om felet är skadeståndsgrundande för staten.

Skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen?

En första fråga är om lagstiftning och det arbete som leder fram till en lag - t.ex. en underlåtenhet att anmäla förslaget till kommissionen - utgör "myndighetutövning". Härom har i någon mån rått delade meningar (se Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 1996 s. 131 not 26 med hänvisningar). Normalt utgår man dock från att normbeslut - inkl. lagstiftning - utgör myndighetsutövning. Det finns ingen anledning att nu inta någon annan ståndpunkt.

Felet var visserligen i princip ett bedömningsfel. Sådana fel brukar inte anses skadeståndsgrundande enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen om de inte är uppenbara. Det kan diskuteras om denna princip skall tillämpas även i ett fall som detta. Jag lutar åt att staten när det gäller fel av lagstiftaren som leder till en overksam lag snarare bör ha ett närmast strikt ansvar. Utifrån den utgångspunkten bör det fel som begicks ses som ett fel enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.

Det betyder att det har förekommit fel vid myndighetsutövning i det aktuella lagstiftningsärendet.

Nästa fråga är då om talan på grund av felet får föras trots den förbudsbestämmelse som finns i 3 kap. 7 § skadeståndslagen. Där stadgas att talan om ersättning enligt 3 kap. 2 § inte får föras med anledning av beslut av bl.a. riksdagen eller regeringen, om inte beslutet har upphävts eller ändrats. I detta fall har författningen i fråga upphävts den 31 januari 2002 under sådana omständigheter - på grund av fel vid tillkomsten - att det måste anses ha skett i den mening som avses i 3 kap. 7 §. Det betyder att det inte finns något hinder att föra talan med anledning av felet och sålunda inte heller något hinder för Justitiekanslern att ta upp anspråket till prövning.

På grund av det sagda får staten anses ha ådragit sig skadeståndsskyldighet på grund av det fel som har förekommit, dvs. en skyldighet att ersätta den skada som felet må ha orsakat.

Den skada bolaget säger sig ha lidit består i att värdet på de lyckohjul som man hade investerat i reducerades kraftigt, att bolaget förlorade intäkter när man upphörde med spel på de förbjudna automaterna och att man till följd härav fick vissa kostnader i övrigt.

Frågan är då om Cherry kan sägas ha lidit dessa skador som en följd av lagstiftningsfelet.

Att lagändringarna inte anmäldes medförde som sagt att de inte kunde tillämpas mot enskilda. Varken Cherry eller någon annan var alltså skyldig att rätta sig efter dem. Den skada som uppkom genom att man ändå gjorde det är således inte en skada av lagstiftningsfelet utan av de konsekvenser man drog - frivilligt eller ofrivilligt - av sin bedömning att de nya bestämmelserna skulle följas.

Är det då inte orimligt av staten att hävda en ståndpunkt som går ut på att skadan inte är en följd av det fel som begicks av lagstiftaren? Enligt min mening är det inte det. Gällande rätt kan nämligen inte gärna innebära att redan ett lagstiftningsfel, som vilseleder enskilda att foga sig efter den på grund av felet overksamma författningen, medför skadeståndsskyldighet för staten. I så fall skulle kretsen skadelidande kunna bli mycket vid och skadestånd som ter sig klart oberättigade kanske få utbetalas. Konsekvensen av att lagstiftaren "misslyckas med att införa ett förbud" kan inte heller rimligen bli att alla som agerar i enlighet med "förbudet" har rätt till skadestånd. Vissa torde frivilligt foga sig efter ett förbud som lagstiftaren velat införa. Dessa har naturligtvis inte lidit någon skada till följd av felet. Och det framstår inte som rimligt att utge skadestånd enbart till dem som skulle ha agerat i strid med "förbudet" om de bara hade förstått att det inte behövde följas.

Annorlunda måste man se det om en myndighet har agerat med utgångspunkt från en overksam reglering och agerandet har drabbat en enskild ekonomiskt. En sådan skada måste rimligen ersättas.

Den ståndpunkt som jag nu har intagit är densamma som Bertil Bengtsson har rekommenderat, se Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 1996 s. 131 f.

Slutsatsen av det sagda är att det inte kan anses föreligga ett sådant samband mellan felet och Cherrys skada att staten är skyldig att ersätta denna vid en bedömning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.

Skadeståndsskyldighet enligt EG-rätten?

Är då staten skadeståndsskyldig enligt EG-rätten till följd av den felaktigt uteblivna anmälningen? Felet innebar att det kom att införas bestämmelser som får anses ha stått i strid med EG-rätten. Frågan om statens skadeståndsskyldighet får därmed prövas med utgångspunkt i de principer som lagts fast enligt den s.k. Francovich-doktrinen såsom den har utvecklats. Dessa principer kan i allt väsentligt sägas innebära att staten är skadeståndsskyldig, om

1. överträdelsen hänför sig till en regel avsedd att ge enskilda rättigheter,

2. det föreligger ett tillräckligt allvarligt brott mot regeln, och

3. det finns ett direkt orsakssamband mellan åsidosättandet och skadan.

Det första kravet är alltså att brottet mot EG-rätten skall gälla en regel som är avsedd att ge enskilda rättigheter. Bestämmelserna om anmälningsskyldighet beträffande tekniska föreskrifter kan knappast i och för sig anses vara av det slaget. Det avgörande är nog emellertid att det i strid med procedurreglerna i EG-rätten har införts bestämmelser om förbud mot användning av bl.a. lyckohjul. Detta förbud torde få anses innebära ett åsidosättande av en regel som ger enskilda rättigheter. Min bedömning är sålunda att denna förutsättning för skadestånd är uppfylld.

Den andra frågan är om det föreligger ett tillräckligt allvarligt brott mot den EG-rättsliga regeln. Som framgår av övervägandena i tidigare avsnitt var det långt ifrån självklart att en anmälan måste ske. Tveksamhet kunde vara motiverad både i frågan om det skedde några materiella ändringar per den 1 januari 1997 och i frågan om ändringarna utgjorde tekniska föreskrifter. Enligt min bedömning kan det därför inte anses ha varit fråga om ett tillräckligt allvarligt brott mot EG-rätten. Denna förutsättning för skadeståndsansvar kan därmed inte anses uppfylld.

Min bedömning här skiljer sig alltså från bedömningen ovan avseende frågan om "fel" förekommit enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Denna skillnad är motiverad med hänsyn till att "culpatröskeln" enligt 3 kap. 2 § får anses i allmänhet vara lägre än motsvarande tröskel enligt EG-rätten.

Det tredje kravet för skadestånd enligt EG-rätten är att det finns ett direkt samband mellan åsidosättandet och skadan. Denna fråga är i praktiken densamma som den som avhandlades tidigare när statens skadeståndsansvar enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen diskuterades. Slutsatsen var där att det inte kan anses finnas något direkt samband mellan felet och den skada som Cherry säger sig ha lidit. Jag menar att motsvarande bedömning måste göras enligt EG-rätten. Det innebär att inte heller detta krav för skadestånd enligt EG-rätten är uppfyllt.

Staten är alltså inte skyldig att till följd av den uteblivna anmälningen ersätta den skada som Cherry har begärt ersättning för.

Har staten ådragit sig skadeståndsskyldighet mot Cherry genom att inte besluta övergångsbestämmelser?

Cherry har också gjort gällande att staten har agerat felaktigt eller försumligt genom att inte besluta några övergångsbestämmelser i samband med att lagändringarna genomfördes. Enligt Cherry kan statens handlande närmast liknas vid konfiskation eller expropriation. Härigenom aktualiseras enligt bolaget bl.a. 2 kap. 18 och 23 §§ regeringsformen (RF) och även artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.

Enligt 3 kap. 7 § skadeståndslagen får talan om ersättning som grundar sig på 3 kap. 2 § samma lag inte föras med anledning av beslut av bl.a. riksdagen eller regeringen, om inte beslutet har upphävts eller ändrats. Det innebär beträffande lagar som har genomförts att de så gott som aldrig kan angripas med skadeståndsanspråk. Inte heller kan staten göras skadeståndsansvarig för att en lag förses med exempelvis övergångsbestämmelser som av många bedöms otillräckliga, eller inga sådana bestämmelser alls. Om lagen så småningom ändras öppnar inte detta någon möjlighet till skadeståndsanspråk på grund av den tidigare lydelsen. En sådan ändring kan sålunda inte anses vara en ändring i den mening som avses i 3 kap. 7 § skadeståndslagen.

Visserligen har de lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 1997 resp. den 1 januari 1999 upphävts under sådana omständigheter att 3 kap. 7 § inte lägger hinder i vägen för skadeståndsanspråk på grund av det ovan diskuterade notifieringsfelet; det var ju detta fel som gjorde att de upphävdes. Det gör dock inte att man kan hävda att riksdagens beslut att inte meddela övergångsbestämmelser upphävdes i den mening som avses i 3 kap. 7 § skadeståndslagen. Det innebär att talan inte får föras med påstående att de uteblivna övergångsbestämmelserna innebar fel eller försummelse. Inte heller kan då Justitiekanslern ta upp ett sådant anspråk till prövning.

De lagändringar som trädde i kraft den 1 februari 2002 har över huvud taget inte ändrats. Det föreligger därmed enligt 3 kap. 7 § skadeståndslagen ett tydligt och direkt hinder mot att föra talan om ersättning med anledning av riksdagens beslut att anta de lagändringarna.

Om man ändå skulle göra en oaktsamhetsbedömning av besluten att inte ta in några övergångsbestämmelser i författningarna, är det enligt min mening uppenbart att det inte rör sig om några fel som skulle kunna leda till skadeståndsansvar för staten. Lagstiftaren är fri att införa ett förbud utan långt varsel om han anser det påkallat. Det gäller särskilt i sådana fall då lagstiftaren anser att förbudet redan gäller eller att det beror på ett förbiseende att det inte har blivit infört.

En annan fråga är om staten - som Cherry hävdat - har brutit mot EG-rätten genom att inte besluta några övergångsbestämmelser. Cherry har anfört att det enligt uppgift från EG-kommissionen måste beslutas rimliga övergångstider vid införande av förbud eller restriktioner. Till stöd härför har bolaget åberopat EG-domstolens avgörande i mål C-473-98.

Jag har gått igenom det åberopade rättsfallet. Det ger enligt min mening inte stöd för att staten skulle ha brutit mot en EG-rättsligt grundad skyldighet. Det har inte heller i övrigt framkommit något som visar att staten skulle ha åsidosatt någon på gemenskapsrätten grundad skyldighet genom att inte besluta några övergångsbestämmelser.

Vad Cherry har lagt staten till last utgör inte heller någon kränkning av artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.

Det anförda innebär att riksdagens beslut att inte förse de ifrågavarande författningarna med övergångsbestämmelser inte kan grunda någon skadeståndsskyldighet för staten.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis är staten inte skadeståndsskyldig mot Cherry vare sig på grund av att lagändringar antogs trots att de inte hade notifierats eller på grund av uteblivna övergångsbestämmelser. Inte heller är staten skadeståndsskyldig mot Cherry på någon annan grund. Bolagets begäran skall alltså avslås.

Vid denna utgång saknas förutsättningar att tillerkänna bolaget ersättning för ombudskostnader. Jag avslår därför bolagets anspråk också i den delen.

Jag har vid min prövning av Cherrys skadeståndsanspråk gjort flera bedömningar till Cherrys förmån som måste bedömas som osäkra. Det gäller frågan om 1997 års ändring i 6 § lotterilagen utgjorde en teknisk föreskrift, frågan om lagstiftning utgör myndighetsutövning och frågan om i vad mån ett bedömningsfel vid lagstiftning kan vara skadeståndsgrundande. Det gäller också frågan om den eventuella överträdelsen av EG-rätten hänför sig till en regel som är avsedd att ge enskilda rättigheter. Jag anser mig oförhindrad att i en eventuell rättegång inta en annan ståndpunkt i dessa frågor, om jag då gör en annan bedömning eller fortfarande anser saken osäker.

Jag beklagar att mitt avgörande i detta ärende har dröjt.