Inget skadestånd men väl kritik mot Migrationsverket för handläggning av asylansökan avseende två bröder

Justitiekanslerns beslut

1. Justitiekanslern avslår sökandens anspråk.
2. Justitiekanslern riktar kritik mot Migrationsverket för handläggningen av AA:s och BB:s ärenden.

Ärendet

Bakgrund

Bröderna AA och BB, födda 2001 respektive 1999, kom från Afghanistan och ansökte om uppehållstillstånd i Sverige på grund av skyddsskäl i november 2015. Bröderna reste in i landet vid olika tillfällen och placerades inledningsvis på olika boenden.

I samtal med BB framkom bl.a. att han hade en kraftig synnedsättning och att han ville bo i närheten av brodern, AA. Bröderna placerades därefter i samma familjehem.

AA påbörjade skolgång relativt omgående medan BB:s synskada medförde att han inte kunde gå i vanlig skola. BB började i skola i augusti 2016.

BB:s boende efter sin 18-årsdag

Den 21 december 2016 beslutade Ale kommun att inte bevilja BB fortsatt placering enligt socialtjänstlagen efter 18-årsdagen med motiveringen att han inte hade ett sådant omfattande vård- och behandlingsbehov att placering enligt socialtjänstlagen var nödvändig. Ansvaret för BB skulle därmed övergå till Migrationsverket när han fyllt 18 år. BB överklagade kommunens beslut och anförde som skäl bl.a. att det inte tagits tillräcklig hänsyn till det omfattande vård- och behandlingsbehov som han hade på grund av sin kraftiga synnedsättning och psykiska ohälsa. Förvaltningsrätten i Göteborg avslog BB:s överklagande genom en dom den 10 mars 2017 (mål 382-17). Som skäl angavs att det inte var visat annat än att BB:s behov kunde tillgodoses genom placering genom Migrationsverkets försorg och att en fortsatt familjehemsplacering med stöd av socialtjänstlagen därför inte var nödvändig för att tillförsäkra BB en skälig levnadsnivå.

Den 8 februari 2017 besökte BB en mottagningsenhet och var då orolig eftersom han inte längre skulle vara placerad i familjehemmet. Det framkom även att han sprungit ut framför en lastbil. BB stannade på mottagningsenheten. Det framkom att BB led av självskadebeteende och att han önskade att få bo kvar i närheten av brodern samt att han var i stort behov av en IBO-placering (institutionsboende).

BB erhöll den 22 februari 2017 en IBO-placering i Vimmerby, till vilken han flyttade den 20 mars 2017. Efter en incident på boendet i Vimmerby i juni gjordes bedömningen att det vore bättre med en annan placering. Den 14 augusti 2017 flyttades BB till ett boende i Mölndal, närmare brodern.

Migrationsverkets beslut

Asylutredningar gjordes avseende båda bröderna under våren och sommaren 2017. Den 23 augusti 2017 beslutade Migrationsverket att avslå båda brödernas ansökningar om uppehållstillstånd och utvisa dem till Afghanistan.

När det gäller BB bedömde Migrationsverket att det inte framkommit sådana omständigheter som gjorde sannolikt att han skulle riskera förföljelse i utlänningslagens mening eller att det fanns en hotbild kopplad till den väpnade konflikten. Migrationsverket ansåg därför att BB inte var flykting eller alternativt skyddsbehövande. Migrationsverket gjorde även en bedömning av om det skulle strida mot Sveriges internationella åtaganden att neka BB uppehållstillstånd och kom till slutsatsen att det inte framkommit några omständigheter som enskilt eller sammantaget var synnerligen ömmande enligt utlänningslagen.

När det gäller AA gjorde Migrationsverket samma bedömning avseende risken för förföljelse. Migrationsverket anförde vidare att barn var särskilt utsatta för våld i Afghanistan men ansåg dock att AA genom sin bror BB hade ett nätverk i Afghanistan. Det saknades därför grundad anledning att anta att han i egenskap av barn skulle löpa en individuell risk att utsättas för våld och andra övergrepp som utgör sådan omänsklig och förnedrande behandling som avses i utlänningslagen. Migrationsverket bedömde därför att AA inte var alternativt skyddsbehövande eller i övrigt skyddsbehövande. Inte heller ansåg Migrationsverket att det framkommit några omständigheter som var synnerligen ömmande enligt utlänningslagen.  

Den 18 september 2017 underrättades BB om beslutet. Den 20 september 2017 tog BB sitt liv.

AA överklagade Migrationsverkets beslut. Migrationsverket fann då att det tidigare beslutet var uppenbart oriktigt och omprövade den 26 september 2017 beslutet och beviljade AA permanent uppehållstillstånd. Migrationsverket skrev bl.a. att den omständigheten att AA hade en bror som var myndig och som kunde utgöra ett nätverk för honom vid återvändande till Afghanistan var en väsentlig del av det underlag som låg till grund för bedömningen i det tidigare beslutet. Eftersom brodern hade avlidit och AA inte hade någon annan släkt i Afghanistan gjorde Migrationsverket bedömningen att han var att anse som alternativt skyddsbehövande och han beviljades därför permanent uppehållstillstånd i Sverige.

Migrationsverkets internutredning

Efter händelsen har Migrationsverkets rättsavdelning gjort en ärendegenomgång och en rättslig analys av handläggningen i brödernas ärenden. Genomgången resulterade i en rapport den 5 oktober 2017. I rapporten angavs bl.a. att det noterats brister framförallt avseende utredningsdjup och framåtsyftande bedömning. Det bedömdes inte rimligt att hänvisa till den äldre brodern som manligt nätverk på det sätt som skett i den yngre broderns ärende. Utredningen bedömdes ha sådana brister att det på tillgängligt material inte fanns tillräckligt grund för avslagsbeslut.

AA:s skadeståndsanspråk

Begärt belopp

Sökanden har begärt skadestånd av staten med 300 000 kr, avseende ideell skada, samt ränta enligt räntelagen. Han har även begärt ersättning för sina ombudskostnader i ärendet här.

Grunder för anspråket

AA har som grund för sitt anspråk anfört i huvudsak följande.

Staten, genom Migrationsverket och Förvaltningsrätten i Göteborg, har genom att inte bevilja BB att bo kvar i familjehemmet efter sin 18-årsdag och genom att placera honom i Vimmerby kränkt brödernas rätt till respekt för privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen, vilket orsakat ideell skada.

Staten har även genom Migrationsverkets beslut att utvisa bröderna till Afghanistan, vilket ledde till att BB tog sitt liv, orsakat ideell skada. Migrationsverkets agerande utgör fel eller försummelse vid myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen. Agerandet utgör även tjänstefel och staten är skadeståndsskyldig för ideell skada enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen.

Migrationsverket har även brustit i sina processuella skyldigheter, sin skyldighet att skydda liv och överträtt förbudet mot omänsklig och förnedrande behandling och bestraffning enligt artiklarna 2 och 3 i Europakonventionen.

Av det begärda beloppet avser 250 000 kr ersättning för ideell skada till följd av Migrationsverkets beslut om utvisning och 50 000 kr ideell skada till följd av Migrationsverkets och förvaltningsrättens beslut att inte låta BB bo kvar i familjehemmet efter sin 18-årsdag.

BB:s fysiska och psykiska hälsa

AA har som närmare omständigheter anfört bl.a. följande. BB hade en medfödd synskada. Våren 2016 diagnostiserades synskadan och det stod klart att någon möjlighet till förbättring inte fanns utan att det tvärtom fanns en risk för försämring. BB:s synnedsättning var kraftig och han fick mycket hjälp med sina dagliga behov av AA. När BB bodde i Vimmerby fick han hjälp med bl.a. måltider, hygien, toalettbesök, städning m.m. BB var vidare psykiskt instabil och hade ett självskadebeteende. Han var även självmordsbenägen och försökte ta sitt liv vid ett tillfälle när han inte längre fick bo kvar i familjehemmet med sin bror. BB:s självmordsrisk var dokumenterad och välkänd. Barn, personer med funktionsnedsättningar, personer med psykiska besvär, konvertiter, ateister och vissa etniska minoriteter är särskilt utsatta grupper i Afghanistan.

Närmare om Migrationsverkets utvisningsbeslut

Migrationsverkets brister i utvisningsbesluten består framförallt av följande.

• Migrationsverket har underlåtit att uttryckligen utreda och bedöma i vilken utsträckning BB:s funktionsnedsättning och psykiska tillstånd påverkade hans skyddsbehov i Sverige. Migrationsverket borde ha gjort en utredning och bedömning av riskerna att utvisa BB till Afghanistan.
• Funktionsnedsättningen och det psykiska tillståndet borde även beaktats vid bedömningen att BB utgjorde ett ordnat mottagande för AA.
• Migrationsverket har missförstått vad AA gjort gällande beträffande etnisk tillhörighet.
• Påståenden om påtryckningar från talibaner har inte utretts tillräckligt.
• Påståendet att BB var ateist har inte bedömts tillräckligt.
• Eftersom AA var minderårig skulle Migrationsverket rätteligen ha prövat om det förelåg särskilt ömmande omständigheter (inte synnerligen ömmande omständigheter).
• Migrationsverket har inte hänvisat till all relevant landinformation.
• Migrationsverket har inte gjort en sammantagen bedömning av samtliga omständigheter.
• Handläggningstiden har uppgått till nästan 23 månader, vilket väsentligt överstiger den handläggningstid som medges i Asylprocedurdirektivet.

En korrekt handläggning hade resulterat i att båda bröderna hade beviljats uppehållstillstånd och BB:s agerande att ta sitt liv hade kunnat undvikas. Felen är så många och i konflikt med de mest grundläggande normerna i Europakonventionen att de vid en sammanvägd bedömning ska bedömas som grovt oaktsamma. Dessa fel innebär även att rekvisiten för tjänstefel är uppfyllda.

Det var känt eller borde ha varit känt för Migrationsverket att det fanns en verklig och omedelbar risk att BB skulle skada sig själv vid ett utvisningsbeslut. Migrationsverket vidtog dock inga åtgärder för att utreda och minimera risken att han skulle skada sig själv vid ett avslagsbeslut. Migrationsverket har därför inte vidtagit de åtgärder som kan förväntas. Staten har därmed brustit i sin förpliktelse att vidta ändamålsenliga åtgärder för att skydda BB:s liv enligt artikel 2 i Europakonventionen. Felen är så pass allvarliga att de föranleder ett ansvar enligt artikel 3 i Europakonventionen. Avslagsbesluten innebar att BB var skälet till att även AA utvisades.

Utredningen

AA har skickat in ett stort antal handlingar framförallt avseende BB:s och AA:s ärenden hos Migrationsverket men även läkarintyg och andra intyg.

Justitiekanslern har inhämtat yttranden från Förvaltningsrätten i Göteborg och Migrationsverket. Justitiekanslern har även inhämtat viss kompletterande information från Migrationsverket.

Både förvaltningsrätten och Migrationsverket har motsatt sig begäran om skadestånd. AA har yttrat sig över Migrationsverkets yttrande.

Skadeståndsrättsliga utgångspunkter

Enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen ska staten ersätta skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § samma lag genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Ersättning för sådan ideell skada kan utgå med stöd av 2 kap. 3 § skadeståndslagen endast när den skadelidande har utsatts för en allvarlig kränkning genom vissa typiskt sett integritets­kränkande brott. Med stöd av dessa regler är staten normalt inte skyldig att ersätta ideell skada som uppkommer vid myndighetsut­övning.

Skadestånd ska också ges ut när Europakonventionen har överträtts, om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen (se främst NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584, jfr 3 kap. 4 § skadeståndslagen beträf­fande skadefall som inträffar efter den 1 april 2018). Med det menas skyl­dig­het­­en enligt artikel 13 i konventionen att på det nationella planet till­handa­hålla rätts­medel för att komma till rätta med konventions­över­träd­elser. I dessa fall ska skadestånd, enligt Högsta domstolens praxis, i första hand ges ut med stöd av 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen. Vid prövningen ska denna be­stäm­mels­e tolkas konformt med konventionen. När det gäller ersättning för ideell skada kan enligt Högsta domstolen de be­gräns­ning­ar som följer av 2 kap. 3 § skade­stånds­lagen inte bortfalla ens vid en kon­­ventionskonform tolkning. Därmed kan ersätt­ning för ideell skada vid över­träd­elser av konventionen i regel inte grundas på skade­stånds­lag­en. Sådan ersättning kan dock ges ut utan särskilt lagstöd.

Justitiekanslerns bedömning

Justitiekanslern konstaterar att det förhållandet att BB tog sitt liv är en mycket tragisk och djupt beklaglig händelse.

Sökanden har enbart begärt ersättning för ideell skada. Som redogjorts för under rubriken ”Skadeståndsrättsliga utgångspunkter” kan ersättning för ideell skada utgå utan särskilt lagstöd i de fall en överträdelse av Europakonventionen föreligger. Justitiekanslern gör därför först en bedömning av huruvida någon av rättigheterna i Europakonventionen har åsidosatts och i så fall om ersättning ska utgå på den grunden. Därefter prövar Justitiekanslern om ersättning för ideell skada ska utgå med stöd av skadeståndslagen.

Skadestånd enligt Europakonventionen

Migrationsverkets och förvaltningsrättens ansvar för BB:s boende

Av artikel 8.1 i Europakonventionen följer att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rättigheten kan dock enligt artikel 8.2 begränsas med stöd av lag med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Vidare ska ingreppet vara nödvändigt i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose det intresset. Det sistnämnda kravet ger uttryck för en så kallad proportionalitetsprincip.

Kravet på nödvändighet ska inte ses som ett krav på oundgänglighet utan vad som fordras är ett angeläget samhälleligt behov. De enskilda staterna har därutöver en viss frihet att själva avgöra om en inskränkning är nödvändig men inskränkningarna måste vara proportionerliga (se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5:e uppl., 2015, s. 370, nedan Danelius).

Förvaltningsrättens beslut att avslå BB:s överklagande och därmed inte låta BB bo kvar i familjehemmet innebar att BB och AA inte längre kunde bo tillsammans. Migrationsverkets beslut att först placera BB i ett boende i Vimmerby bidrog vidare till att bröderna under en period placerades långt ifrån varandra. Dessa beslut får sammantaget anses utgöra ett ingrepp i brödernas rätt till respekt för familjeliv enligt artikel 8.

Besluten har dock, som sökanden vidgått, haft stöd i lag och uppfyllt ett legitimt ändamål, nämligen att utifrån en given ansvarsfördelning mellan Migrationsverket och kommunen tillgodose att ett asylsökande barn, som under asylprocessen blir myndigt, garanteras ett fortsatt boende där hänsyn i möjligaste mån tas till individens särskilda behov.

När det gäller frågan om besluten kan anses proportionerliga konstaterar Justitiekanslern att både förvaltningsrätten och Migrationsverket följde det regelverk som innebär att huvudansvaret för ett ensamkommande asylsökande barn övergår från kommunen till Migrationsverket vid den tidpunkt då barnet blir myndigt. Förvaltningsrätten prövade också med hänsyn till BB:s allvarliga synnedsättning om det fanns skäl att frångå huvudregeln för att tillförsäkra honom en skälig levnadsnivå vilket inte ansågs vara fallet. Av den utredning som har åberopats i ärendet framgår det att Migrationsverket gjorde en utförlig social utredning för att identifiera BB:s särskilda behov av stöd och för att finna en lämplig boendeplacering för honom. Det faktum att BB en period kom att placeras i ett boende långt ifrån sin bror är naturligtvis olyckligt men tycks i första hand ha berott på svårigheterna i att hitta en placering som kunde tillgodose dessa behov. BB hade vidare tackat ja till platsen. Vistelsens längd var begränsad till ca fem månader vartefter Migrationsverket lyckades flytta BB till ett boende närmare brodern. Under den perioden borde bröderna ha haft goda möjligheter att hålla kontakt genom telefon och genom att ibland besöka varandra.

Vid en avvägning mellan de skäl som låg till grund för besluten och det intresse som sökande hade att få fortsätta vara nära sin bror anser Justitiekanslern att ingreppet har uppfyllt de krav som ställs i artikel 8.2 och att någon ersättning på den här grunden inte ska utgå.

Migrationsverkets ansvar för BB:s självmord

Sökanden har gjort gällande att staten har ett skadeståndsansvar enligt artiklarna 2 och 3 i Europakonventionen för Migrationsverkets underlåtenhet att vidta åtgärder som kunde minimera risken för att BB skadade sig själv då han delgavs utvisningsbeslutet. Det är för Justitiekanslern något oklart om sökanden också gör gällande att Migrationsverkets framåtsyftande bedömning i utvisningsbesluten ska prövas utifrån artiklarna 2 och 3 i Europakonventionen. Frågan om utvisning till Afghanistan är inte längre aktuell. Justitiekanslern anser därför att det saknas skäl att pröva statens ansvar utifrån Migrationsverkets bedömning av brödernas skyddsbehov och landförhållandena i Afghanistan.

I artikel 2 i Europakonventionen föreskrivs bl.a. att envars rätt till livet ska skyddas genom lag. Enligt artikeln krävs det också att staten skyddar rätten till liv genom positiva åtgärder, t.ex. genom att utfärda lagbestämmelser som skyddar människors liv och genom att vidta skyddsåtgärder i enskilda fall (se Danelius, s. 61).

Enligt artikel 3 i Europakonventionen får ingen utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. I konventionsstaternas förpliktelser enligt artikel 3 ingår också en positiv skyldighet att i rimlig mån ge enskilda människor rättsligt skydd mot sådan behandling som strider mot denna artikel (se Danelius, s. 89).

Staten har ett särskilt ansvar för tillsyn av dem som är berövade friheten (se Salman mot Turkiet, no. 21986/93, dom [stor kammare] den 27 juni 2000). När det gäller personer som har tagit sitt liv medan de har befunnit sig i häkte eller anstalt har Europadomstolen slagit fast att den avgörande frågan i bedömningen av om det har varit fråga om ett brott mot artikel 2 har varit om myndigheterna hade insett eller borde ha insett att det fanns en risk för självmord och om de i så fall försummat den särskilda övervakning som varit motiverad med hänsyn till denna risk. (Se bl.a. Keenan mot Förenade kungariket, no. 27229/95, dom den 3 april 2001 och Trubnikov mot Ryssland, no. 49790/99, dom den 5 juli 2005.)

Det finns även avgöranden från Europadomstolen som avser personer som tagit sitt liv medan de vårdats på psykiatriska kliniker, frivilligt eller genom tvångsvård. Även i de fallen har det avgörande för frågan om staten uppfyllt sin positiva förpliktelse att skydda liv varit om myndigheterna insett eller bort inse att det fanns en verklig och omedelbar risk att personen skulle försöka skada sig själv och att myndigheterna trots det inte vidtagit de åtgärder som rimligen kunde förväntas. (Se t.ex. Fernandes de Oliveira mot Portugal, no. 78103/14, dom [stor kammare] den 31 januari 2019, och Hiller mot Österrike, no. 1967/14, dom den 22 februari 2017.) Vid bedömningen av vilka åtgärder som rimligen kan förväntas har Europadomstolen förtydligat att myndigheten ska ha ”failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk” (Perevedentsevy mot Ryssland, no. 39583/05, dom den 13 oktober 2014). Av Europadomstolens avgöranden följer att omfattningen av statens skyldighet att vidta åtgärder är avhängigt omfattningen av statens kontroll över individen.

BB var vid tidpunkten då han tog sitt liv placerad vid ett korttidsboende i kommunens försorg. Det var fråga om ett skyddat boende för personer i behov av stöd. Han hade alltså tillgång till vård och omsorg dygnet runt. Det var dock inte fråga om någon tvingande eller specialiserad vårdform och, såvitt framkommit, saknades det personal med psykiatrisk kompetens. Boendet tycks alltså inte ha varit anpassat till att hantera personer med allvarliga psykiska problem, som personer med suicidalrisk. Det har inte heller framkommit huruvida personal vid boendet hade vetskap om hur BB mådde vid tillfället. Staten hade alltså en begränsad kontroll över BB. I förhållande till Europadomstolens praxis kan det därför ifrågasättas om staten i det här fallet hade en skyldighet att vidta åtgärder för att minimera risken för att BB skulle skada sig själv.

Justitiekanslern väljer ändå att pröva frågan om Migrationsverkets val av vårdform var adekvat för BB:s behov eller om det funnits skäl att från myndighetens sida tillse att han fick exempelvis akut psykiatrisk vård. Genom utredningen har det visats att BB hade haft psykiska problem under en längre tid och att han inte hade haft kontakt med den psykiatriska vården. Hans familjekonsulent hade också uppgett att BB hade försökt ta sitt liv vid ett tidigare tillfälle efter det att hans familjehemsplacering hade upphört. Under asylutredningen hade BB vid flera tillfällen hotat med att ta sitt liv för det fall han inte skulle få uppehållstillstånd i Sverige. Migrationsverket hade alltså vetskap om att det fanns en risk att BB skulle kunna skada sig själv vid ett negativt besked om hans rätt till uppehållstillstånd.

BB hade placerats i korttidsboendet som en temporär lösning efter det att han själv hade uttryckt att han önskade flytta ifrån det tidigare institutionsboendet, närmare sin bror. Han hade förklarat sig nöjd med placeringen. Det tycks alltså inte ha funnits skäl för Migrationsverket att utgå ifrån att det fanns någon verklig och omedelbar risk att BB i det läget skulle försöka skada sig själv utifrån hans allmänna situation. Av inhämtad utredning har det framkommit att BB delgavs avslagsbeslutet i asylprocessen vid ett personligt möte under vilket Migrationsverkets handläggare förklarade innebörden av beslutet i närvaro av tolk. Handläggaren förklarade även fortsättningen på asylprocessen och informerade om rätten att överklaga beslutet. Enligt protokollet från mötet bekräftade BB att han förstod tolken bra och visade att han förstod informationen genom att ställa frågor till handläggaren. Han ska även ha uppgett att han avsåg att överklaga beslutet. Det saknas helt information om att BB vid mötet, som var det sista mötet med Migrationsverket före det att han tog sitt liv, hade tankar om att ta sitt liv eller att hans psykiska mående ska ha varit sådant att han var i omedelbart behov av stöd. Det har inte heller framkommit att BB eller AA därefter kontaktade myndigheter för hjälp eller för att uttrycka oro över BB:s mående.

Även om det vid en efterhandsgranskning är tydligt att det mest lämpliga hade varit att Migrationsverket hade tillsett att BB fått psykologiskt stöd, möjligtvis även psykiatrisk tvångsvård, efter det att han hade delgetts myndighetens avslagsbeslut anser Justitiekanslern det inte visat att Migrationsverket vid tillfället hade bort inse att det fanns en verklig och omedelbar risk att BB skulle skada sig själv.

Det har inte heller visats att Migrationsverket har agerat eller underlåtit att agera på ett sådant sätt att det skulle kunna strida mot artikel 3 i konventionen. (Jfr med Keenan mot Förenade kungariket, som gällde en frihetsberövad suicidal person som led av en personlighetsstörning och som bl.a. utsattes för ett mycket kännbart disciplinärt straff samtidigt som den medicinska vården av honom hade uppenbara brister.) Någon ersättning på den här grunden ska därför inte heller utgå.

Sammantaget finns det alltså inte någon grund för ideellt skadestånd på grund av överträdelse av Europakonventionen.

Skadestånd enligt skadeståndslagen

För att ersättning för ideell skada ska utgå enligt skadeståndslagen krävs att den skadelidande har utsatts för en allvarlig kränkning genom vissa typiskt sett integritetskränkande brott (se 2 kap. 3 § skadeståndslagen). Bestämmelsen gäller alltså bara brott som angriper den skadelidandes personliga integritet. Tjänstefel kan grunda skadeståndsansvar om det framstår som en allvarlig kränkning av en viss person. Det räcker alltså inte med att tjänstefel föreligger, inte ens om handlandet kan uppfattas som obehagligt eller nedsättande. (Se Bengtsson m.fl., Skadeståndslagen [1 maj 2019, Version 6A, JUNO], kommentaren till 2 kap. 3 § under rubriken 2:3.2 Begränsningen till vissa brott och kommentaren till 3 kap. 2 § under rubriken 3:2.8 Kränkning.) Det är således tveksamt om ersättning för ideell skada kan utgå även om tjänstefel kan anses föreligga i aktuellt fall. Justitiekanslern prövar ändå om brottet tjänstefel har begåtts.

Av 20 kap. 1 § brottsbalken följer att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften ska dömas för tjänstefel. Om gärningen med hänsyn till gärningsmannens befogenheter eller uppgiftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller till andra omständigheter är att anse som ringa, ska inte dömas till ansvar.

Av Migrationsverkets rapport den 5 oktober 2017 framgår att handläggningen av AA:s och BB:s ärenden varit bristfällig i flera delar. Migrationsverket har bl.a. i efterhand bedömt att det inte var rimligt att hänvisa till den äldre brodern som manligt nätverk på det sätt som skett i den yngre broderns ärende. Migrationsverket har även anfört att handläggningen inte följt de krav som myndigheten ställer på hur hanteringen av ansökningar om uppehållstillstånd på grund av skyddsskäl ska ske, i synnerhet med beaktande av myndighetens långtgående utredningsskyldighet i asylärenden.

Justitiekanslern instämmer i Migrationsverkets analys och slutsatser, se närmare under rubriken ”Tillsyn”. Det är således klart att ärendena borde ha utretts ytterligare innan beslut fattades och att bedömningen i utvisningsbesluten kan ifrågasättas. Frågan är då om dessa brister innebär att rekvisiten för brottet tjänstefel är uppfyllda.

Uttrycket ”vad som gäller för uppgiften” avser regler som mera konkret tar sikte på hur en viss uppgift ska handläggas, t.ex. rättegångsbalkens regler, förfarandereglerna i förvaltningslagen eller en myndighets föreskrifter, som direkt angår myndighetsutövningen. Däremot avses inte allmänna anvisningar om hur standarden i olika hänseenden bör vara, exempelvis regler av innebörd att myndighetens verksamhet bör vara så effektiv och billig som möjligt (se prop. 1988/89:113 s. 24). Kravet på uppsåt eller oaktsamhet innebär att en gärningsman måste insett eller bort inse att handlandet var felaktigt för att kunna drabbas av straffansvar (se a. prop. s. 15). Vid tolknings- och tillämpningsfrågor bör det vidare finnas en betydande marginal innan en felbedömning kan anses innefatta straffbar oaktsamhet (jfr bl.a. NJA 1997 s. 368).

Det finns inget i utredningen som tyder på att någon handläggare eller beslutsfattare på Migrationsverket uppsåtligen skulle ha åsidosatt vad som gäller för uppgiften. Det synes snarare vara en fråga om bristande kunskap och kompetens samt avsaknad av rättsligt stöd. Av Migrationsverkets internutredning framgår t.ex. att det rättsliga ställningstagandet angående säkerhetsläget i Afghanistan som var aktuellt vid beslutstillfället inte angav att funktionsnedsatta var särskilt utsatta. Det framgår även att det fanns ytterligare relevant landinformation som inte åberopats. Det är givetvis otillfredsställande att Migrationsverket inte har tillsett att handläggarna och beslutsfattarna haft kännedom om och tillgång till uppdaterad och relevant information. Denna brist kan dock inte läggas den enskilde tjänstemannen till last.

Även om Migrationsverkets handläggning och beslut varit behäftade med flera brister är det inte fråga om att Migrationsverkets utredningsansvar enligt förvaltningslagen eller någon annan bestämmelse helt har förbisetts eller att beslut har meddelats i strid med tillämpliga bestämmelser. Det är snarare i huvudsak fråga om olika bedömningar som kan ifrågasättas. Justitiekanslern anser inte att det är fråga om så allvarliga felbedömningar att det kan anses vara fråga om straffbar oaktsamhet av någon handläggare eller beslutsfattare på Migrationsverket.

Sammanfattningsvis saknas grund för ideell ersättning enligt skadeståndslagen.

Långsam handläggning

Sökanden har anfört att handläggningstiden i brödernas ärenden varit för lång. Det är för Justitiekanslern något oklart om sökanden gör gällande handläggningstiden som självständig grund för skadeståndsskyldighet eller enbart som en del av bedömningen av frågan om fel eller försummelse enligt skadeståndslagen föreligger. Med anledning av vad AA anfört gör Justitiekanslern dock följande tillägg.

Förfaranden som gäller uppehållstillstånd och andra utlänningsrättsliga frågor faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6 i Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång inom skälig tid (se Danelius, s. 171, och Justitiekanslerns beslut i ärende med dnr 7552-16-40). Artikel 6 kan alltså inte utgöra någon grund för ersättning för lång handläggningstid i aktuellt fall.

Sökanden har i sin utveckling av talan hänfört sig till att en handläggningstid enligt unionsrätten inte har följts. Justitiekanslern har dock inte uppfattat att sökanden gör gällande överträdelse av unionsrätten som en grund för begäran om ideellt skadestånd. Det kan nämnas att Justitiekanslern i ett beslut den 25 april 2019 har behandlat frågan om ideell ersättning vid överträdelse av en enligt unionsrätten angiven tidsfrist i ett annat ärende på migrationsrättens område och då kommit till slutsatsen att någon sådan ersättning inte kan ges ut (se dnr 191-18-4.3).

Tillsyn

Jag har tagit del av Migrationsverkets rapport från den 5 oktober 2017 och den rättsliga analys som verket har gjort av handläggningen i AA:s och BB:s ärenden. Av rapporten framgår att handläggningen har haft flera brister, bl.a. följande. Migrationsverket har inte i tillräcklig utsträckning utrett ärendena, framförallt när det gäller BB:s funktionsnedsättning och dess betydelse vid ett återvändande till Afghanistan. Trots att landinformation om personer med funktionsnedsättning, synskada eller psykisk ohälsa fanns tillgänglig har denna inte åberopats. När det gäller AA har verket prövat ansökan utifrån att han tillhör folkgruppen hazarer, trots att AA anfört att hans föräldrar tillhörde olika folkgrupper och att han därför inte accepteras av någon folkgrupp. AA har fått ett avslagsbeslut med hänvisning till att han hade ett nätverk i Afghanistan i form av sin äldre bror utan att broderns funktionsnedsättning beaktats eller någon bedömning gjorts av broderns möjlighet att fungera som ett nätverk. Migrationsverket har i AA:s beslut slutligen prövat om det förelåg synnerligen ömmande omständigheter för att ge honom uppehållstillstånd, istället för rätteligen särskilt ömmande omständigheter.

Jag ser allvarligt på de brister som framkommit. Beslut i ärenden om uppehållstillstånd är mycket ingripande och får långtgående konsekvenser för de enskilda. Det är därför mycket viktigt att Migrationsverket noggrant utreder ärendena och tar ställning till samtliga omständigheter som åberopas. Migrationsverket har uppenbarligen inte säkerställt att handläggarna och beslutsfattarna haft tillgång till uppdaterad information eller tillräcklig kunskap och kännedom om den relevanta landinformation som fanns. Migrationsverket ansvarar för att tillhandahålla den utbildning och det stöd som behövs för att ärenden ska kunna handläggas på ett rättssäkert sätt.

Jag ser positivt på att Migrationsverket i nära anslutning till utvisningsbesluten och BB:s bortgång gjort en genomgång av ärendena för att dra lärdom och förbättra kvaliteten på framtida utredningar och beslut. De brister som framkommit är dock så allvarliga att Migrationsverket ska kritiseras för handläggningen av AA:s och BB:s ärenden.

Ombudskostnader

Eftersom sökandens begäran om skadestånd avslås ska även hans begäran om ombudskostnader avslås.