Skadeståndsskyldighet för staten på grund brott mot artikel 8 i Europakonventionen (smygfotografering)

Justitiekanslerns beslut

1. Justitiekanslern tillerkänner sökanden skadestånd med 40 000 kr.

2. Justitiekanslern tillerkänner sökanden ersättning för ombudskostnader 
    med 15 950 kr.

3. Ersättningen enligt punkt 1 och 2 ska betalas ut av Justitiekanslern.

Anspråket

Sökanden har genom ombudet Martin Beskow yrkat att hon ska tillerkännas skadestånd med 200 000 kr för kränkning. Hon har vidare yrkat ersättning för ombudskostnader med 23 925 kr. Till stöd för anspråket har sökanden anfört bl.a. följande.

Under perioden 2008–2011 smygfilmades hon och hennes dåvarande pojkvän nakna och i sexuellt ytterst intima situationer. Omfattningen av smygfotograferingen var mycket stor, den pågick i omkring två och ett halvt år och det togs ett mycket stort antal bilder. Polisutredning inleddes men avskrevs eftersom det hela inträffade innan den nu gällande bestämmelsen om förbud mot kränkande fotografering infördes.

Bakgrunden är att hon påbörjade en relation med en ung man i nära samband med att hon fyllde 15 år. Deras parförhållande började den 18 oktober 2008 och pågick i cirka tre och ett halvt år. Under förhållandet vistades hon ofta i pojkvännens hem, hon sov kvar där omkring två gånger per vecka och bodde där veckovis under perioder då pojkvännens styvpappa var bortrest.

I maj 2011 visade det sig att pojkvännens styvpappa utrustat bostaden med dolda kameror styrda av rörelsedetektorer. Kamerorna, som fanns i hela huset, var försedda med utrustning för mörkerfotografering, vilket innebar att de kunde filma även sådant som skedde i rum där belysningen var släckt. Dessa bilder hade en grönton. Kamerorna var riktade mot platser där det var sannolikt att sexuella aktiviteter kunde företas och platser där man normalt är naken, t.ex. i sovrum, mot vardagsrumssoffan och i duschen.  Styvpappan monterade en automatisk dörrstängare på en garderob för att en öppen garderobsdörr inte skulle skymma kameravinkeln. Han har även informerat ungdomarna om lämpliga platser för sexuella kontakter, platser dit kameror var riktade. Kamerorna var kopplade till en dator som styvpappan sagt åt ungdomarna att de absolut inte fick röra. Ingen information om kamerornas existens lämnades givetvis. De bilder som togs av kamerorna lagrades i datorn och har därefter granskats och sorterats i kataloger av styvpappan. Han har därvid tagit bort de bilder där ungdomarna hade kläder på sig, endast integritetskränkande bilder sparades. Bilderna var av mycket hög kvalité och de var tagna på relativt nära håll, som mest några meter.

De bilder styvpappan sparat var mycket integritetskänsliga, där fanns nakenbilder, bilder då sökanden och pojkvännen hade vaginalt och oralt sex, nakenbilder i duschen, bilder på henne i underkläder och annat liknande. Eftersom kamerorna styrdes av en rörelsedetektor är det uppenbart att det även tagits ett stort antal bilder med kläderna på. Alla dessa var dock bortsorterade. Styvpappan har således sorterat bland bilderna och lagt dem i olika kataloger på datorn. Det är därmed uppenbart att han studerat dem, i vilken omfattning är inte känt. Enligt uppgift från handläggande polisman har styvpappan satt ihop foton till filmliknande sekvenser. Detta tyder på att han hanterat, och därmed sett, bilderna i betydande omfattning. Datorn beslagtogs, men torde ha återlämnats efter att polisutredningen avslutades. Det är inte känt om datorn återlämnats till styvpappan eller inte och i så fall vad som hänt med bilderna sedan dess. Såvitt hon vet kan de fortfarande finnas kvar, med risk för spridning.

Enligt uppgift från den åklagare som beslutade att lägga ned utredningen var grunden för det att förfarandet inte var kriminaliserat, vilket det tack och lov är idag.

När hon smygfotograferades hade den nu gällande bestämmelsen om förbud mot kränkande fotografering i 4 kap. 6 a § brottsbalken ännu inte trätt i kraft. Svensk rätt saknade således lagstiftning som skyddade henne mot det inträffade, vilket ledde till att gärningsmannen inte åtalades och att hans dator kan ha återlämnats. Genom att inte se till att skyddande lagstiftning fanns har svenska staten brutit mot artiklarna 8 och 13 i Europa-konventionen och därigenom ådragit sig skadeståndsansvar. Grunden för skadeståndsanspråket är inte vårdslöshet från åklagares sida utan att den svenska staten inte har skyddat henne genom adekvat lagstiftning av det slag som finns idag.

Europadomstolen har i målet Söderman mot Sverige ålagt den svenska staten att betala skadestånd med 10 000 Euro till en 14-årig flicka som smygfilmades i duschen.

Det hon drabbats av är i alla avseenden avsevärt allvarligare än i det nu nämnda avgörandet från Europadomstolen. Det är fråga om fler bilder, mer kränkande bilder och gärningsmannen har tagit del av bilderna i efterhand. Skadeståndet bör därför också bli avsevärt högre. Yrkat belopp är en uppskattad rimlig nivå.

Utredningen

Justitiekanslern har hämtat in ett yttrande från Åklagarmyndigheten, Riksåklagarens kansli (Tillsynsavdelningen), som har avstyrkt att ersättning beviljas på grund av åklagares handläggning. Åklagarmyndigheten har anfört att den fotografering/filmning som sökanden blivit utsatt för har utretts i två ärenden (AM-1 och AM-2) som har handlagts vid Åklagarkammaren i Västerås och att relevanta delar av åklagarakterna har varit tillgängliga vid upprättandet av yttrandet. Åklagarmyndigheten har inhämtat upplysningar från de åklagare (A och B) som handlagt ärendena samt gjort vissa tillägg och förtydliganden och en egen bedömning, allt enligt nedan.

Upplysningar rörande handläggningen

Åklagare A, som har handlagt ärende AM-1, har upplyst följande.

Anmälan avsåg smygfilmning av ett ungt par som hade sex med varandra. Aktuella brottsrubriceringar i anmälan var sexuellt ofredande, olaga tvång och avlyssning m.m. Jag gjorde bedömningen att gärningen inte var kriminaliserad och la därför ner förundersökningen 2011-05-25. Jag hävde också beslaget av en hårddisk där inspelningarna fanns. Jag handlade inte misstanken om barnpornografibrott.

Åklagare B, som har handlagt AM-2, har lämnat följande upplysningar.

Anmälan gjordes 2011-05-31 avseende misstänkt barnpornografibrott där misstänkt hade placerat dolda kameror i sitt hus i syfte - enligt uppgift från misstänkt - att övervaka huset. Dessa kameror, som var rörelsestyrda, hade under en tidsperiod som enligt anmälan var mellan 2008-01-01 och 2011-05-01, tagit bilder på unga par som hade samlag. Misstänkt hade sedan sparat dessa bilder och fört över dem på sin dator. De som blivit fotograferade var mellan 17 och 18 år då anmälan gjordes. Misstankar fanns att målsäganden varit under 18 år då bilderna togs. Aktuell dator togs i beslag.

Direktiv gavs om att undersöka datorn med bilderna/filmen. Vid granskningen, som gjordes av poliser utbildade på barnpornografibrott på Polismyndigheten i Västerås, visade det sig dels att bilderna/filmen var suddiga och av dålig kvalité och dels att det inte gick att fastställa när bilderna var tagna. Vissa av bilderna kunde således ha tagits då vissa av målsägandena hade fyllt 18 år. Den samlade bedömningen som gjordes av bilderna var dock avseende samtliga att de var fullt pubertetsutvecklade och att det rent objektivt inte kunde avgöras huruvida de fyllt 18 år eller inte. Detta var grunden för mitt beslut att lägga ned förundersökningen avseende barnpornografibrott vilket jag gjorde 2011-09-15. Datorn hävdes tillbaka till den misstänkte.

Åklagarmyndighetens förtydliganden och tillägg

Av handlingarna i ärendet framgår att sökanden är född i oktober 1993. Av en skrivelse som sökandens mamma skickat till polisen daterad den 15 juni 2011 framgår bl.a. att smygfotograferingen/filmningen ska ha upptäckts i slutet av februari månad 2011. Av protokoll upprättat den 24 maj 2011 över polisens undersökning av den i ärendet aktuella datorn framgår bl.a. att det funnits film från övervakningskameror sparade i datorn i foldrar namngivna med datum från den 27 november 2010 till och med den 27 februari 2011. I granskningsprotokollet, som den 5 juli 2011 upprättats av en polis vid Polismyndigheten i Västmanlands län som genomgått den av RPS fastställda nationella utbildning gällande granskning av barnpornografiskt material, har bl.a. följande antecknats. Materialet innehåller ingenting som kan betraktas som barnpornografi. I stort sett samtliga granskade bilder i beslaget är pornografiska med unga personer. Vissa personer är svåra att åldersbestämma på grund av bildernas kvalité/storlek eller personernas synliga fysiska utveckling.

Åklagarmyndighetens bedömning

Det begärda skadeståndet avser ersättning för kränkning på den grunden att staten inte har uppfyllt sina förpliktelser enligt artikel 8 och 13 i Europakonventionen. Efter kontakt med handläggare vid Justitiekanslern har remissen preciserats till att avse en bedömning av om det förelegat någon omständighet vid åklagares handläggning som kan utgöra grund för skadestånd. Enligt remissen ska Åklagarmyndigheten därvid särskilt redogöra för de omständigheter som låg till grund för beslutet att den 15 september 2011 lägga ned förundersökningen gällande barnpornografibrott. Vad gäller den delen hänvisar jag till åklagare B:s upplysningar. Jag har vid min genom-gång av ärendet inte funnit någon omständighet vid åklagares handläggning som kan utgöra grund för skadestånd. Jag avstyrker därför att sökanden beviljas den begära ersättningen på grund av åklagares handläggning.

Sökanden har gett in ett undersökningsprotokoll, daterat den 24 maj 2011, från Polismyndigheten i Västmanlands län. I analysresultatet från undersökning av stationär PC sägs bl.a. följande. Det hittades en folder innehållande 283 jpg-filer med bilder. Dessa visar på personer i olika sexuella aktiviteter i inomhusmiljö. Bilderna kunde konverteras med programvara till en videofilm i aviformat. Denna film blev 1:10 minuter lång och visar på olika inomhusmiljöer som badrum, sovrum och vardagsrum. I dessa utrymmen ser man att det pågår sexuella aktiviteter mellan olika personer, även sekvenser med ensamma personer i samma situationer finns. På datorn finns även sparat foldrar innehållande film från övervakningskameror. Dessa filmer går att öppna med speciell programvara. Foldrarna är namngivna med datum från den 27 november 2010 – 27 februari 2011.

Sökanden har även gett in ett utlåtande, daterat den 24 mars 2014, från en polisinspektör vid Polismyndigheten i Västmanlands län. Han har granskat de bilder som finns i ärendet avseende barnpornografibrott. Polisinspektören har uppgett följande i utlåtandet. Sökanden finns med någorlunda säkerhet med på åtminstone 43 av bilderna. Kvalitén på bilderna varierar och på några av bilderna kan man inte se att det är sökanden eftersom man inte ser ansiktet. På cirka 20 bilder kan man se en kvinna som liknar sökanden ha sex med sökandens pojkvän, det är dock dålig kvalitet och på en del bilder syns inte ansiktet.

Justitiekanslerns bedömning

Svensk skadeståndsrätt och artikel 8 i Europakonventionen

Enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) ska staten ersätta personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i sådan verksamhet som staten svarar för. Enligt samma lagrum ska staten också ersätta skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § samma lag genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Ersättning för sådan ideell skada kan utgå med stöd av 2 kap. 3 § skadeståndslagen endast när den skadelidande har utsatts för en allvarlig kränkning genom vissa typiskt sett integritets-kränkande brott. Regleringen innebär att staten normalt inte är skyldig att ersätta ideell skada som uppkommer vid myndighetsutövning.

Av bl.a. rättsfallet NJA 2001 s. 210 framgår att lagstiftning utgör myndighetsutövning. Även underlåtenhet att lagstifta kan utgöra fel eller försummelse vid myndighetsutövning.

Staten bär inte något strikt skadeståndsansvar för ofullkomligheter i den statliga verksamheten. Liksom övriga regler i skadeståndslagen innebär 3 kap. 2 § ett ansvar för styrkt vållande, ett s.k. culpaansvar. Det är inte tillräckligt att en myndighet eller en domstol har gjort en bedömning av en rätts- eller bevisfråga som kan ifrågasättas eller kan kritiseras för sitt ställningstagande i en fråga där det har funnits utrymme för olika bedömningar. Endast rena förbiseenden av en bestämmelse eller uppenbart oriktiga bedömningar anses utgöra fel eller försummelse i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Detta har på senare tid också uttryckts som att bedömningen av om en domstol eller myndighet har varit oaktsam ska vara objektiv. Vid den bedömningen är det av stor vikt vad för slags regel, norm eller princip som har åsidosatts, vad dess normskydd omfattar och vilka risker felet eller försummelsen innebär. (Jfr bl.a. NJA 1994 s. 194 och 654, NJA 2003 s. 285, NJA 2007 s. 862 samt NJA 2013 s. 842 och 1210.)

Enligt Högsta domstolens praxis (se främst NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584) kan staten också bli ersättningsskyldig vid överträdelser av Europakonventionens bestämmelser. I den mån Sverige har en förpliktelse att gottgöra en överträdelse av konventionen genom en rätt till skadestånd ska skadestånd i första hand utgå med stöd av 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Vid prövningen ska den bestämmelsen tolkas konformt med konventionen. När det gäller ersättning för ideell skada kan enligt Högsta domstolen de begränsningar som följer av 2 kap. 3 § skadeståndslagen inte bortfalla ens vid en konventionskonform tolkning. Ersättning för ideell skada vid överträdelser av konventionen kan därmed i regel inte grundas på skadeståndslagen, men kan utgå utan särskilt lagstöd om det krävs för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt konventionen. Med det menas skyldigheten enligt artikel 13 i konventionen att på det nationella planet tillhandahålla rättsmedel för att komma till rätta med konventionsöverträdelser.

Enligt artikel 8 i Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rätten till respekt för privatlivet enligt artikel 8 innefattar bl.a. en principiell rätt till självbestämmande i fråga om information om privata förhållanden och en rätt att bli lämnad i fred. Denna rätt inbegriper även ett skydd mot att bli fotograferad eller avlyssnad. Skyddet omfattar personer när de utövar aktiviteter som hör till det privata livet, oavsett var dessa aktiviteter utspelar sig, och gäller även s.k. offentliga personer. Bestämmelsen innebär primärt att staten ska avhålla sig från ingrepp i den skyddade rättigheten och att ingrepp måste uppfylla vissa krav. Av Europadomstolens praxis följer dock även att staten har en positiv förpliktelse att vidta rimliga åtgärder, t.ex. lagstifta om straffrättsliga påföljder, för att skydda den enskildes privata sfär i förhållande till andra enskilda. (Prop. 2012/13:69 s. 11.)

Europadomstolen prövade i målet Söderman mot Sverige (appl. no 5786/08, dom den 12 november 2013, stor kammare) om Sverige hade uppfyllt sina positiva förpliktelser att tillhandahålla rättsmedel för att skydda rätten till respekt för privatlivet enligt artikel 8 i Europakonventionen. Fallet gällde en styvfars dolda filmning år 2002 av en 14-årig flicka när hon befann sig naken i sitt badrum. Domstolen fann att Sverige hade brutit mot artikel 8 i konventionen. Skälen var sammanfattningsvis följande. Filmningen kränkte Södermans integritet och försvårande faktorer var att hon var underårig, att händelsen utspelade sig i hennes hem där hon borde få känna sig trygg och att den filmande var hennes styvfar, en person som hon hade rätt att lita på. Det saknades enligt svensk lagstiftning straffrättslig och civilrättslig möjlighet att få ett effektivt skydd för hennes personliga integritet i den aktuella situationen. Söderman tillerkändes 10 000 euro för ideell skada.

Har staten åsidosatt sina positiva förpliktelser enligt artikel 8?

Skadeståndsanspråket grundar sig på att svenska staten inte har uppfyllt sin positiva förpliktelse enligt artikel 8 i Europakonventionen att lagstifta om förbud mot den aktuella smygfotograferingen så att lagföring hade kunnat ske och bilderna förverkats i stället för att ha återlämnats till den misstänkte med risk för spridning.

Enligt Justitiekanslern står det klart att de aktuella händelserna omfattas av skyddet för privatlivet i artikel 8 i konventionen. Av utredningen framgår att fotograferingen har skett i huvudsak i enlighet med vad sökanden har anfört, i vart fall under perioden den 27 november 2010–27 februari 2011 och förmodligen även under en period av cirka två år dessförinnan. Justitiekanslern ifrågasätter inte att fotograferingen har skett utan sökandens vetskap och samtycke.

Det har i olika sammanhang satts ifråga om svensk lagstiftning, när det gäller s.k. smygfotografering, uppfyllde kraven i artikel 8 i konventionen innan brottet kränkande fotografering den 1 juli 2013 infördes i 4 kap. 6 a § brottsbalken. (Se t.ex. prop. 2012/13:69 s. 11–12, SOU 2008:3 s. 287, Ds 2011:1 s. 17–18, NJA 2008 s. 946, Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl. 2012, s. 359 och Johan Munck, Synpunkter på några integritetsskyddsfrågor, i SvJT 2009 s. 505.)

Europadomstolens avgörande i Söderman-målet avsåg en händelse som ägde rum år 2002 och domstolen bedömde den efter den svenska lagstiftning som gällde då, vilket domstolen också framhöll.

Någon för nu aktuella händelser relevant ändring av bestämmelsen om barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § brottsbalken gjordes i vart fall inte före utgången av år 2010. Det saknas skäl för Justitiekanslern att ifrågasätta den granskning av bilderna som gjordes under förundersökningen och som resulterade i åklagarens beslut att lägga ned förundersökningen avseende barnpornografibrott (jfr NJA 2005 s. 80). Den 1 april 2005 ändrades rekvisiten för brottet sexuellt ofredande. Det straffbelagda området kom då enligt 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken att omfatta bl.a. den som genom ord eller handling ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Justitiekanslern bedömer emellertid att denna lagändring inte innebar att den aktuella fotograferingen, som hela tiden skett utan sökandens vetskap och med fasta kameror, blev kriminaliserad som sexuellt ofredande.

Inte heller hade ansvar för något annat brott än de nu nämnda kunnat komma i fråga (t.ex. ofredande, se NJA 2008 s. 946). Vidare kan sökanden inte anses ha haft några utsikter till framgång med ett skadeståndsanspråk på civilrättslig grund, då kränkningsersättning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen förutsätter att ett brott är begånget (jfr även NJA 2007 s. 747). Klart är dock att den typ av fotografering som det är fråga om här kriminaliserades genom att brottet kränkande fotografering infördes den 1 juli 2013 (4 kap. 6 a § brottsbalken). Sverige får således numera anses uppfylla konventionens krav

I detta fall är omständigheterna i relevanta avseenden liknande dem som var uppe till bedömning i Söderman-målet. Justitiekanslern kan mot bakgrund av det anförda inte dra någon annan slutsats än att staten har åsidosatt sin positiva förpliktelse att skydda sökandens rätt till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen på ett sådant sätt att den har ådragit sig skadeståndsskyldighet mot sökanden. Nästföljande fråga är då vilken ersättning som ska utgå.

Skadeståndets storlek

Europarådets medlemsstater har en bred bedömningsmarginal när det gäller att tillhandahålla rättsmedel vid konventionskränkningar utifrån sina egna rättssystem och traditioner. De nationella domstolarna har lättare att relatera och hänvisa till belopp som döms ut på nationell nivå för personskador och andra typer av skador. Vid skadeståndets bestämmande kan alltså i hög grad beaktas i vilken storleksordning skadestånd för kränkning hade dömts ut till sökanden om gärningen skulle ha varit straffbar enligt svensk rätt och lagföring skett. (JfrScordino v. Italy [GC], appl. no. 36813/97, NJA 2007 s. 584, samt SOU 2010:87 s. 195 f. och 411 ff.).  

Vid bedömningen ska även hänsyn tas till vilka inhemska rättsmedel som står till förfogande för den enskilde. Att ett inhemskt rättsmedel – här i form av skadestånd – är närmare och mer tillgängligt än ett motsvarande klagomål till Strasbourg innebär att ersättningen får avvika från de belopp som Europadomstolen brukar döma ut. Även andra faktorer måste beaktas, t.ex. om ersättningen betalas ut förhållandevis snabbt. I Sverige kan enskilda genom beslut av Justitiekanslern eller svensk domstols dom tillerkännas ideell ersättning och därigenom kompenseras vid konventionskränkningar utan att behöva vända sig till Europadomstolen. Till det kommer att förfarandet hos Justitiekanslern är kostnadsfritt och relativt enkelt att ta i anspråk för den enskilde.

Det sagda innebär att ersättningen ska bestämmas utifrån ideell ersättning som döms ut enligt svensk rätt i liknande fall och att ersättningen får understiga vad Europadomstolen skulle ha dömt ut i motsvarande situation. Skillnaden får dock inte vara så stor att skadeståndet av det skälet inte utgör ett tillräckligt effektivt rättsmedel.

Smygfotograferingen har pågått under en längre tid och avsett intima sexuella aktiviteter mellan sökanden och hennes pojkvän i dennes hem. (Jfr Svea hovrätts dom den 25 mars 2015 i mål nr B 10515-14, där kränkningsersättning om 12 000 kr utgick till en mycket ung målsägande som vid två tillfällen filmats naken i sitt hem av en person som hade den faktiska vården om henne.) Å andra sidan har inte framkommit att kvalitén på bilderna har varit särskilt god och inte heller att bilderna har spridits. (Jfr Högsta domstolens dom den 16 mars 2015 i mål T 5670-13, där kränkningsersättning om 70 000 kr dömdes ut till målsägande som utsatts för grovt förtal i form av ett smygfilmat samlag som lagts ut på två s.k. porrsajter.)

Vid en samlad bedömning av omständigheterna och vad som ska beaktas vid bestämmande av skadeståndet i ett fall som detta finner Justitiekanslern att sökanden ska tillerkännas ideellt skadestånd med 40 000 kr. Det bör dock understrykas att Justitiekanslerns ställningstagande avser förhållanden före lagändringen den 1 juli 2013.

Ombudskostnader

Med hänsyn till ärendets art och omfattning begränsas ersättningen för ombudskostnader till 15 950 kr, vilket motsvarar tio timmars arbete enligt den av regeringen fastställda timkostnadsnormen för år 2014.